裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第1556號民事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：返還所有物等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度訴字第1556號原告基勁工程有限公司
二號五法定代理人甲○○訴訟代理人 簡長輝 律師被告乙○○
一樓上列當事人間請求返還所有物等事件，經台灣桃園地方法院裁定移送（93年度訴字第566號），本院於民國94年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之抓斗壹只返還與原告。如返還不能，應給付原告新台幣肆拾柒萬貳柒伍佰元。
被告應自民國九十四年三月十二日起至返還前項所示抓斗之日止，按月給付原告新台幣肆萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣壹拾陸萬元、壹拾貳萬元預供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序上理由㈠本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡原告於訴狀繕本送達後，於民國94年10月18日提出民事減
縮聲明及辯論意旨㈡狀，將其訴之聲明由「㈠被告應將
NCB牌口徑80公分之抓斗（攫挖機BSP670；標稱顎夾直徑67公分、可施作合理的樁直徑80公分、有密閉顎夾時的高度318公分、有開放顎夾時的高度325公分、有密閉顎夾時的總高度408公分）返還於原告。如無實物，被告應給付原告新台幣（下同）1,633,750元。㈡被告應自90年3月1日起至返還NCB牌口徑80公分之抓斗之日止，按月給付原告40,000元。」，變更為「㈠被告應將NCB牌口徑80公分之抓斗（攫挖機BSP670；標稱顎夾直徑67公分、可施作合理的樁直徑80公分、有密閉顎夾時的高度318公分、有開放顎夾時的高度325公分、有密閉顎夾時的總高度
408公分）返還於原告。如不能返還時，被告應給付原告472,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應自90年3月1日起至返還前項所示NCB牌口徑80公分之抓斗之日止，按月給付原告40,000元。」，嗣再於94年12月7日提出民事減縮聲明及辯論意旨㈢狀，將其訴之聲明變更為「㈠被告應將
NCB牌口徑80公分之抓斗（攫挖機BSP670；標稱顎夾直徑67公分、可施作合理的樁直徑80公分、有密閉顎夾時的高度318公分、有開放顎夾時的高度325公分、有密閉顎夾時的總高度408公分）返還於原告。如不能返還時，被告應給付原告472,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應自94年3月12日起至返還NCB牌口徑80公分之抓斗之日止，按月給付原告40,000元。」，係屬應受判決事項聲明之減縮，核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告前於民國90年2月間向原告公司之負責人甲○○洽
談租賃原告所有之NCB牌口徑八十公分之抓斗（亦稱砂魚頭），於簽訂租賃契約前，原告即應被告要求先將上開機具交付被告試用，後因被告不當使用機具致機具受損，而送至訴外人致昌機械工業有限公司（下簡稱致昌公司）修理，後於90年2月間經原告公司之負責人甲○○通知被告終止借貸關係，並親自至致昌公司處告知原告已取回機具之占有權。詎被告仍於未經原告同意下，又擅自委由其弟 林生晃 前往致昌公司取回機具繼續使用，迄今均無返還該機具予原告之意。原告為系爭機具之所有權人，原告之負責人甲○○並於90年2月間已向被告為終止借貸契約之意思表示，故負責修理機具之致昌公司始以原告之負責人為對象開具請款單。原告並再於94年3月9日再次委請律師發函向被告為終止借貸關係之意思表示，並於同年月11日送達被告，被告自應於終止借貸關係後返還所借用之機具設備。惟被告已將系爭機具為切割改裝，與原告所交付之機具已非同一，被告自應依民法第184條第1項前段規定及第215條之規定（不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。），應賠償與系爭機具價值相當之金錢予原告。
㈡又被告於94年3月12日起就系爭機具即無權占用迄今，就
其所受相當於租金之利益或原告因不能利用機具所受相當於租金之損害亦應依民法不當得利之規定負返還利益之責任。故被告應自94年3月12日起迄返還機具日止，按月計算每月40,000元之租金利益。
並聲明：㈠被告應將NCB牌口徑80公分之抓斗（攫挖機BSP
670；標稱顎夾直徑67公分、可施作合理的樁直徑80公分、有密閉顎夾時的高度318公分、有開放顎夾時的高度325公分、有密閉顎夾時的總高度408公分）返還於原告。如不能返還時，被告應給付原告472,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應自94年3月12日起至返還NCB牌口徑80公分之抓斗之日止，按月給付原告40,000元。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭抓斗係伊介紹久年營造公司向原告所承租，嗣因該抓斗故障，其弟即將之送往致昌公司修理，嗣經致昌公司通知伊取回，伊於支付修理費用與致昌公司後，即將抓斗取回，原告須賠償修理費用後，始願將抓斗返還原告等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例意旨可資參照。原告雖主張上開抓斗係被告擬向其承租而先行借用，惟為被告所否認，抗辯向原告承租該抓斗者係久年營造公司等語，依上開判例意旨，自應由原告就兩造間就系爭抓斗有成立使用借貸關係，負證明之責。惟原告就此並未舉證以為證明，此部分主張自難信為真實。
五、又查，原告主張系爭抓斗為其所有，現在被告占有中乙節，業據提出統一發票之影本1紙為證，並據證人丙○○到場證述明確，且為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖抗辯系爭抓斗係久年營造向原告租用，嗣因故障送往致昌公司修理，因無法聯絡到原告，致昌公司乃要求被告載回，其有代原告支付修理費用，於原告清償修理費用前，其得拒絕返還該抓斗等語。惟按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又依民法第928條之規定，債權人占有屬於其債務人之動產，而具有左列各款之要件者，於未受清償前，得留置之：一債權已至清償期者。二債權之發生，與該動產有牽連之關係者。三其動產非因侵權行為而占有者。故得留置他人之動產者，應以其對該動產之所有人有債權存在為前提。查被告雖抗辯其對原告有修理費債權存在，故拒絕將系爭抓斗返還與原告，惟原告則否認被告對其有墊付修理費債權存在，並再抗辯該抓斗之損壞係因可歸責於被告之事由所肇致，自應由被告負修復責任等語，再參以致昌公司就系爭抓斗之修理費用，亦出具請款單向原告法定代理人請款，亦有請款單之影本1紙附於台灣桃園地方法院93年度訴字第566號卷第12頁可憑。被告就其為原告墊付修理費用，並該費用應歸原告負擔等情，並未舉證以為證明，則其抗辯對系爭抓斗有留置權存在，亦難採信。從而，原告以被告 吳權 占有系爭抓斗，依民法第767條前段之規定，請求被告返還系爭抓斗，即屬有據。
六、查被告無權占有系爭抓斗，依一般社會通念，當會受有相當於租金之不當得利，且致原告無法占有使用收益，被告自係無法律上之原因受有利益而致原告受有損害，應返還其利益，並賠償原告之損害。從而，原告依民法第184條第1項前段、第179條之規定請求被告給付自受催告返還之翌日即94年3月12日起至返還該抓斗之日止相當於租金之利得，即屬有據。又同型抓斗於市場上出租之租金每月為40,000元，此業據原告提出機械出租請款單之影本1紙附於台灣桃園地方法院93年度訴字第566號卷第13-15頁可憑。則原告據以請求被告自94年3月12日起至返還之日止，按月給付40,000元，為有理由，應予准許。
七、又查，原告除請求被告返還系爭抓斗之聲明外，同時主張如不能給付，應給付一定數量之金錢，此即為代償之補充請求（即替代首位請求之請求），而原告上開請求被告給付抓斗之首位請求，係請求被告返還其所有之物，係屬特定物之給付，如債務人即被告不為給付時，執行法院縱逕以債務人之費用，命第三人採買以為交付，仍有履行不能之可能，是原告就代償請求為訴之客觀合併，即有必要。系爭抓斗之市價為472,500元，此業據原告提出機械售出報單之影本1份附於本院卷第49頁可憑，則原告依民法第767條前段之規定，請求被告返還系爭抓斗，如返還不能，應以金錢賠償472,500元，及依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求被告自94年3月12日（即受催告返還翌日）起至返還之日止，按月給付40,000元，為有理由，應予准許。又原告對被告所為金錢賠償之替代請求，係屬將來給付之訴，則原告併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附依，應併予駁回之。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，第390條第2項，判決如主文。
中華民國94年12月23日
民事第三庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月23日
書記官顧嘉文附表：
┌─────┬─────────┬───────────┐│品名│品牌│規格│├─────┼─────────┼───────────┤│抓斗│NCB（NUOVA│口徑80公分（攫挖機││（砂魚頭）│COSTRUZIONI│BSP670；標稱顎夾直│││BRUNELLO）牌│徑67公分、可施作合││││理之樁直徑80公分、││││有密閉顎夾時之高度││││318公分、有開放顎││││夾時之高度325公分││││、有密閉顎夾時之總││││高度408公分），││││1995年2月之新品。│└─────┴─────────┴───────────┘