裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第694號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第694號上訴人即被告戊○○選任辯護人 鄭世賢 律師（扶助律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第601號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度營偵字第1954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分及定應執行刑部分撤銷。
戊○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護叁年。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷部分所處有期徒刑與其餘上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、戊○○為一慢性精神病患，又未規則服藥，以致精神症狀復發，因精神障礙，導致其辨識行為違法，及依其辨識而行為之能力，已有顯著減低之情況。
㈠緣戊○○與甲○○、丁○○為朋友，戊○○懷疑甲○○、丁○○（綽號 小雲 ）向警方告密，為查明有無告密，竟：
⒈基於妨害自由之犯意，於民國97年9月19日21時30分許，自
備藍波刀1把，至甲○○位在臺南縣鹽水鎮義稠里義稠124號住處，再自甲○○住處廚房內取得菜刀1把後，即揮舞手中所持之菜刀，脅迫甲○○、丁○○2人進入房間內，復加以控制，迄自97年9月20日3時30分許，戊○○始離開現場，而以此私行拘禁之方式，剝奪甲○○、丁○○2人之行動自由約達6小時。
⒉於房間內，戊○○因不滿甲○○未告知其與丁○○相互交談
之內容，乃另起傷害他人身體之犯意，持上開藍波刀砍傷甲○○頭部，致甲○○受有頭皮撕裂傷約7公分之傷害。
㈡戊○○又另起放火燒燬現供人使用住宅及殺人之犯意，於97
年9月27日16時53分許，趁甲○○返回上開住處收拾物品時，以汽油潑灑在該屋餐廳南側門口，並持自備之打火機，點燃汽油引發火勢燃燒，旋即進入屋內抱住甲○○、掐住甲○○之脖子，不顧甲○○呼救，一再阻止甲○○離去，欲使甲○○葬身火窟，幸經路人 郭文勝 目擊並出聲喝阻，戊○○隨即逃逸，殺人部分始未得逞，惟甲○○仍受有臉、頭皮及頸部挫傷等傷害，上開房屋經燃燒後，造成石棉瓦棚架屋頂採光片燬損掉落，餐廳屋瓦大部份已掉落，屋頂木樑均呈現碳化、龜裂情形，南側處細木架已全部燒失，餐廳南側兩門片大部分木架均已脫落，致不堪使用，而達燒燬程度。
㈢戊○○為求順利逃逸，於97年9月27日17時33分許，行至臺
南縣○○鎮○○路○○○號前時，見丙○○所有車號000-000號機車停放路邊，鑰匙未拔下，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，乘人不注意之際，騎乘該機車離開現場而竊得之，事後並將該車棄置於臺南縣鹽水鎮義稠里123號前。嗣戊○○於97年9月27日22時20分許，至臺南縣警察局新營分局鹽水分駐所投案，並帶同員警至上開棄置地點起獲該車，始為警查獲。
二、案經甲○○、丁○○、乙○○訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料，均同意作為本案之證據（見本院卷第39、58頁），於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，合先敘明。
二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。故同理本件臺南縣臺南縣消防局火災原因調查報告書（含火災原因調查報告摘要、火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原因研判、臺南縣消防局鹽水分隊火災出動觀察紀錄、臺南縣消防局火災證物鑑定報告、火災現場平面及物品配置圖、現場照片40張，見警卷第51-106頁）具有證據能力，併予敘明。
三、另按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決參照）。因此，卷附行政院衛生署新營醫院甲○○之診斷證明書及急診病歷（警卷第40頁、偵卷1第6-9頁），依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力，附予敘明。
貳、實體部份
一、訊據被告戊○○對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第36、39-40、67-69頁），核與告訴人兼證人甲○○於警詢及偵查中證述（見警卷12-16、18-20、63-64頁；偵卷1第23-26頁）；告訴人兼證人丁○○於警詢之證述（見警卷21-24頁）；告訴人兼證人乙○○於警詢之證述（見警卷28-29頁）被害人兼證人 吳政穎 於警詢之證述（見警卷30-31頁），及證人郭文勝於警詢及偵查中之證言（見警卷25-27；偵卷1第26-27頁）相符。此外，復有行政院衛生署新營醫院甲○○之診斷證明書及急診病歷（警卷第40頁、偵卷1第6-9頁），扣押書、贓物認領保管單各1紙（警卷第34、35頁），臺南縣消防局火災原因調查報告書（含火災原因調查報告摘要、火災現場勘查人員簽到表、火災現場勘查紀錄及原因研判、臺南縣消防局鹽水分隊火災出動觀察紀錄、臺南縣消防局火災證物鑑定報告、火災現場平面及物品配置圖、現場照片40張）等相關書證在卷可考（警卷第51-106頁）。而以上開房屋經燃燒後，造成石棉瓦棚架屋頂採光片燬損掉落，餐廳屋瓦大部份已掉落，屋頂木樑均呈現碳化、龜裂情形，南側處細木架已全部燒失，餐廳南側兩門片大部分木架均已脫落等情觀之，顯見位於房屋中央之石棉瓦棚架及餐廳部分，無法再提供遮風避雨，供人居住之效用，自已達燒燬之程度。足認被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、至於被告及辯護人辯稱：被告違犯本罪實肇因於精神病症（妄想、聽幻覺）之影響，案發時因慢性精神病復發，實無印象有無違犯上開犯行，精神狀態顯然係於心神喪失之精神障礙云云。惟查，被告於警、偵訊及法院審理中對於所訊問之問題均能清楚回答，又能逼問告訴人甲○○、丁○○有無向警方告密？且觀諸被告於97年9月27日縱火後掐住甲○○時，見路人郭文勝加以嚇阻，事跡已敗露，尚知道迅速逃離現場，並於逃逸過程中，又知竊取他人機車以加速逃逸，甚至能安全騎乘機車，而未發生任何交通事故，同時對逃逸路線又記憶深刻，已足認被告犯案時之精神障礙程度顯未達不能辨視而行為之程度。復依原審委託行政院衛生署嘉南療養院對被告於行為時之精神狀況進行鑑定，亦認定：以被告長期使用安非他命、酒精，並至少有10年以上之精神科診療記錄，顯示其為慢性精神病患。97年9月27日縱火與竊取他人機車一案，被告非受精神病症狀之影響與干擾，且事後仍自行前去警局投案，顯示其事後仍具是非對錯之判斷能力．．．。惟以被告精神疾病狀況而言，整體評估判斷，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已較一般常人為弱，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，已妨礙到其承擔行為的完全責任能力，亦即已達於精神耗弱之程度等語，有該院99年1月8日嘉南司字第099000177號函及其附件之精神鑑定報告書1份（見原審卷第111-114頁）在卷可參。
益證被告為上開犯行時，均尚有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，並未達喪失意識之程度。此外，被告又辯稱不是故意要殺人云云（本院卷第69頁），然查，被告於97年9月27日下午4時53分許，趁甲○○於上開處所屋內時，以汽油潑灑在該屋餐廳南側門口，並以打火機點燃汽油引發火勢燃燒，旋即進入屋內抱住甲○○、掐住其脖子，且不顧甲○○呼喊救命，仍阻止甲○○逃離火場，企圖與甲○○同歸於盡，幸因路人郭文勝出聲喝阻，被告始罷手離去，甲○○因而僅受有臉、頭皮及頸部挫傷之傷害，惟上開房屋仍遭燒燬等情，業據甲○○、郭文勝、乙○○證述在案可參，核與被告於警局自承：「（你縱火後作何動作？）我縱火後進入屋內並將甲○○抱住」、「（你為何要抱住甲○○？作何用意？）當我縱火後，我抱住甲○○是想要和她一起被火燒死的意思」等語（警卷第4頁），足徵被告縱火後並進入屋內抱住甲○○，阻止其逃離火場，因此被告確有致甲○○於死之殺人犯意應屬無疑，被告所辯尚不足採信，併予敘明。
二、論罪科刑㈠核被告戊○○就犯罪事實欄一㈠，係犯刑法第302條第1項之
剝奪他人行動自由罪，及同法第277條第1項之傷害罪；犯罪事實欄一㈡，係犯刑法第173條第1項之放火燒毀現供人使用住宅既遂罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；犯罪事實欄一㈢，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。被告以一妨害自由行為，同時剝奪甲○○及丁○○之行動自由，屬一行為觸犯2同種法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，重一罪處斷。又被告以一放火行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告所犯上開4罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告放火燒燬甲○○使用住宅之行為，另構成刑法第353條第1項毀損罪，並應與前揭論罪科刑之放火燒燬現供人使用住宅罪及殺人未遂間有想像競合之裁判上一罪關係。惟按刑法第173條第1項之罪，因放火行為兼含有毀損之性質，均不另論以刑法第353條之毀損罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照），公訴意旨認被告此部分犯行另涉犯刑法第353條第1項之毀損罪，容有未洽，惟起訴意旨認此部分犯行與起訴論罪科刑之刑法第173條第1項、第271條第2項、第1項之犯行，有想像競合犯定裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告於88年2月起，開始在聖馬爾定醫院精神科門診，初診
即記載黃員（即被告）有「視幻覺、聽幻覺、被害妄想、失眠」，診斷為「器質性腦徵候群、酒癮、睡眠障礙；疑似慢性精神分裂病」，之後診斷改為「器質性腦徵候群、精神官能性憂鬱症」，然持續有聽幻覺、情緒低落、失眠等困擾，…之後於97年10月17日的門診病歷，除「憂鬱情緒」外，又有「被害妄想、聽幻覺、被控制的妄想」之記載，並有處方適量的抗精神病藥物；之後的門診病歷，持續有「憂鬱情緒、聽幻覺」之記載，並持續處方適量的抗精神病藥物。…因此臨床評估，傾向認為黃員於97年9月19日犯案當時，受精神病症狀（妄想、聽幻覺）之影響與干擾，其精神狀況與能力受損，判斷力受聽幻覺與被害妄想症之影響可能性大；於97年9月27日縱火與竊取他人機車一案，非受精神病症狀之影響與干擾，且事後仍自行前去警局投案，顯示其事後仍具是非對錯之判斷能力，而係受憂鬱情緒、自殺意念及衝動控制不良的影響較大。惟以被告整體評估判斷，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已較一般常人為弱，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，已妨礙到其承擔行為的完全責任能力，已達於精神耗弱之程度，業據上揭行政院衛生署嘉南療養院99年1月8日嘉南司字第099000177號函及其附件之精神鑑定報告書1份說明綦詳，足見被告行為時，辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定就被告所犯上開4罪均減輕其刑。又被告以縱火方式著手殺人行為之實施，惟未生殺人既遂之結果，爰依未遂犯之規定，按既遂犯遞減輕其刑。
㈢末查，上揭行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果又認：「黃員
（按指被告）自案發到鑑定日，持續有憂鬱情緒、自殺意念及聽幻覺的現象，建議需持續精神科門診追蹤與治療，黃員罹患精神病患至少有10年以上，以其長期有情緒低落、失眠之困擾，加上長時間濫用安非他命及飲酒的病史推估，其再度濫用物質與大量飲酒之可能性高；因其過去常未規則服藥，且曾在物質濫用後精神病症狀加重，其再度發生精神病症惡化之機會頗高，倘受精神病症干擾，黃員之再犯機會高。因此建議黃員除應負之刑責外，在刑後、刑之赦免、假釋、緩刑或緩起訴後，宜考慮安排其在是當之精神醫療院所接受至少半年之監具強制性質之精神醫療及追蹤，目的在於加強病識感、訓練服藥；強化情緒之自我調適能力、積極安排與建構家庭及社區支持系統、灌輸法律教育、加強其對他人生命財產之尊重，以減因衝動控制不良、情緒問題而導致再犯之可能性。」等語，復有前述鑑定報告附卷可參（見原審卷第114頁），因認被告若未接受治療，仍有再犯或危害公共安全之虞，應依刑法第87條第2項前段規定，就被告所犯殺人未遂罪部分併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。
三、撤銷改判及維持原判理由：㈠撤銷改判部分：
⒈原審以被告所犯殺人未遂犯行罪證已明確，因予論罪科刑，
固非無見。惟按有罪之判決書，如諭知保安處分者，並應記載其處分及期間；又保安處分於裁判時併宣告之，刑事訴訟法第309條第6款、刑法第96條前段分別定有明文。原審判決既已於理由欄三、㈣說明被告應依刑法第87條第2項前段規定，刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護三年，自應於各該罪刑後分別併予宣告，方屬適法。惟原審判決於主文所示被告所犯各罪刑項下均無一有監護處分之宣告，即遽於被告所犯各罪定應執行刑後，一併諭知監護處分三年，自屬於法有違。被告上訴主張其犯案時已達心神喪失，應對被告為不罰或減輕其刑，原判決量刑過重，而指摘原判決不當，固無理由，但原判決此部分既有前開之違誤，自應由本院將原判決關於殺人未遂罪部分及定應執行刑部分一併予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告僅因與甲○○之感情糾紛，即以縱火方式欲殺害
甲○○以為報復，不計行為可能帶來嚴重後果，並造成該址房屋毀損之結果，犯後又未為任何賠償，及考量事後被告係自行投案等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護三年。
㈡另原審依調查證據結果，就被告所犯私行拘禁罪、傷害罪及
竊盜罪部分，以被告此部分所為罪證已明確，因而適用刑法第277條第1項、第302條第1項、第320條第1項、第19條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告僅因懷疑甲○○、丁○○向警方告密，即持刀脅迫2人，並加以拘禁在房間內長達6小時之久，且又持刀傷害甲○○，致其頭皮受有7公分撕裂傷之傷勢，顯見被告對他人之身體、自由之漠視，且為逃離案發現場，又任意剝奪所有人或持有人對於前開機車之監督管領權，視他人財產權為無物，犯後又未為任何賠償，及考量被竊機車價值非鉅、遭竊過程平和，事後被告係自行投案，機車亦已尋獲，且發還被害人領回等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。並敘明本件被告所有供犯案所用之藍波刀1把、打火機1個，依被告所供業已丟棄，顯已滅失，另犯案所用之菜刀1把，因非被告所有，亦非屬違禁物，均不為沒收之諭知。本院經核原判決就此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，辯稱其犯案時已達心神喪失，應對被告為不罰或減輕其刑，原判決量刑過重，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。併就此部分與前開撤銷改判部分所處有期徒刑定應執行刑如主文第四項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第173條第1項、刑法第271條第2項、第1項、第19條第2項、第25條、第55條、第51條第5款、第87條第2項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
殺人未遂及私行拘禁部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官黃子起中華民國99年10月14日附錄法條：
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第173條第2項失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。