裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第786號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第786號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳宗育指定辯護人陳信凱公設辯護人上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第810號），本院判決如下：
主文甲○○犯傷害罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應向被害人乙○○給付新臺幣貳拾萬元。其給付方式為：除業已給付前三期共新臺幣壹萬伍仟元外，其餘新臺幣壹拾捌萬伍仟元，應自民國一百零一年十二月五日起，按月給付新臺幣伍仟元，如有壹期未履行，視為全部到期。
事實
一、甲○○於民國100年10月8日22時許，在高雄市○○區○○街○○○號「泡泡龍電子遊戲場」2樓201號包廂內，與亦前往該遊戲場消費之乙○○發生口角衝突，竟基於傷害之犯意，持西瓜刀攻擊乙○○頭部、肩部等部位，致乙○○受有枕部頭皮撕裂傷10x1公分、左側肩部撕裂傷6x1公分、左手第四指皮膚缺陷1x1公分等傷害，因甲○○在過程中不慎傷及自己，而由友人帶離現場前往就醫。嗣警方據報前來處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市整府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第66
6號判決意旨可資參照）。本案告訴人乙○○所提出之國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙，既係醫師執行醫療業務行為，依法所製作之證明文書及紀錄文書，亦查無具體事證顯示該診斷證明書有顯不可信之情況，自可為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即告訴人乙○○及證人少年黃○翔（真實姓名年籍詳卷）、 呂冠龍 、少年黃○彰（真實姓名年籍詳卷）、 陳志安 於警偵時之陳述，及本判決後述所引用文書形式之供述證據，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠訊據被告坦承其因於前揭時地與告訴人起口角，才一時衝動
持西瓜刀砍傷告訴人乙節不諱，核與證人即告訴人乙○○及證人少年黃○翔、呂冠龍、少年黃○彰、陳志安於警詢、偵查中證述雙方口頭爭執後，被告以西瓜刀傷害告訴人之情節均相符（偵字卷第11-16、21-33、80、97-99頁），且有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙及案發地點現場照片、監視錄影畫面翻拍照片共12張附卷可稽（偵字卷第55、58-63頁），足證被告之自白與事實相符。
㈡公訴意旨固認被告持西瓜刀砍擊告訴人頭部、肩部等部位之
行為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。惟查：
⒈按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。
⒉被告自承其與告訴人並不認識，案發當天是因告訴人與友人
向其嗆聲，其又有喝酒，一時氣憤才拿西瓜刀砍人等情（偵字卷第5-7、81-82、99頁），與證人即告訴人乙○○證稱其與被告當天是第一次見面，被告看起來有喝酒，兩方人馬互相嗆聲後，被告即持西瓜刀砍傷其等語一致（偵字卷第17-20、75-77、81頁），證人少年黃○翔、呂冠龍、少年黃○彰、陳志安亦就被告與告訴人衝突經過為相同之證述，已如前述，可見本件係被告與告訴人間偶然所起之口角糾紛，衡情被告應不致因此細故即萌生殺人動機，況被告與告訴人素昧平生而無仇隙，被告所為充其量僅係血氣方剛之青年，在酒精催化下，一時衝動、互為出頭之舉，自難謂被告於案發之初，主觀上即有殺害告訴人之犯意存在。
⒊其次，被告於審理中陳稱其攻擊雖係針對告訴人，揮刀之方
向是由上而下，惟其已酒醉，故揮擊時沒有瞄準告訴人任何部位，亦不清楚自己砍到告訴人身體何處，其知悉當時有別人阻擋其，怕其惹事乙情（訴字卷第42-43頁），又被告拿西瓜刀往告訴人砍了數刀，告訴人有閃躲、抵擋，被告砍完以後就離開包廂之事實，亦經證人呂冠龍、少年黃○彰均證述明確（偵字卷第98、99頁），倘被告真有殺害告訴人之故意，則其大可持續砍殺告訴人，甚至針對告訴人之致命部位攻擊，直至告訴人奄奄一息為止，然其並未如此，反而順應旁人之阻擋，隨即離開現場，益徵被告斯時攻擊行為有所節制，確無殺人故意甚明。
⒋參以告訴人受有枕部頭皮撕裂傷10x1公分、左側肩部撕裂傷
6x1公分、左手第四指皮膚缺陷1x1公分等傷害，傷勢非重，且未達有生命立即危險之程度。再者，依卷附之監視錄影翻拍照片及被告之供陳（訴字卷第42頁），其所持用之西瓜刀長約30-35公分，刀鋒長且銳利，如以該刀猛力揮砍或戳刺，必會產生深入人體內部或臟器之傷害，惟上開告訴人所受傷勢，均係位於皮膚表層之撕裂傷，並未傷及內部神經、骨頭，更無深入告訴人腦部或其餘內臟之穿刺、砍創傷，被告身為一年輕力盛之青少年，又手持鋒利之西瓜刀揮砍，若其欲致告訴人於死地，當無僅造成告訴人如上開皮肉傷害結果之可能，足認被告在行為時手段、力道皆有所保留，則被告主觀無殺人犯意乙節，至為灼然。
⒌另公訴意旨認在被告砍傷告訴人後，與被告同行之其他不詳
年籍友人又再持酒瓶攻擊告訴人等語。查證人呂冠龍、少年黃○彰於警詢中證稱被告砍傷告訴人後，有一群人拿著破掉酒瓶割進來割告訴人的頭等語（偵字卷第21-22、26-27頁），復證人呂冠龍於偵查中證稱被告砍完後就離開，現場地上有碎酒瓶是少年黃○翔拿酒瓶割告訴人等語（偵字卷第99頁），證人少年黃○彰於偵查中則證稱被告砍完離開包廂，約10分鐘後又有7、8人持酒瓶衝進來針對告訴人等語（偵字卷第99頁），既上開2證人均無明指被告即為持酒瓶攻擊告訴人之人，且證人少年黃○翔、陳志安證稱被告在攻擊告訴人的過程中受傷，故離開案發包廂後旋即前往就醫等節（偵字卷第12、32頁），而被告始終否認其有以酒瓶刺戳告訴人，並對於告訴人遭酒瓶所傷乙節不知情，準此，被告以西瓜刀攻擊告訴人後，應無再次持酒瓶傷害告訴人之行為，此外復查無其他證據足認被告與該等以酒瓶割傷告訴人之人間，有何犯意聯絡或行為分擔，此部分犯罪事實自與本案無關，附此敘明。
⒌綜上，本件被告固有於犯罪事實欄所載時地，以西瓜刀攻擊
告訴人成傷之事實，惟本院依案發之始末、被告與告訴人間之關係、被告之行為態樣及告訴人受傷之情形等綜合判斷，堪認被告於案發前後，均無置告訴人於死之殺人犯意，而僅係基於傷害犯意所為，自難以刑法之殺人未遂罪相繩。此外，檢察官所提被告有殺人未遂犯行之其他證據，仍無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故僅認被告所為係構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有誤會。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨
認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理之。爰審酌被告僅因細故即以西瓜刀攻擊素不相識之告訴人，不僅造成告訴人身體上之傷害，亦使告訴人受有精神上之恐懼或痛苦，所為誠有可議，復考量其犯後坦承犯行，且已與告訴人調解成立，願意賠償告訴人之損失，有本院審訴字第1770號調解筆錄在卷可考（審訴字卷第30頁），再斟酌告訴人之傷勢，兼衡以被告之學歷為大學肄業、經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告用以傷害告訴人之西瓜刀1支未扣押在案，且非其所有，此經被告及證人少年黃○翔供陳明確（偵字卷第80頁、訴字卷第41頁），爰不予宣告沒收，併此陳明。
㈡末查，被告無任何刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表1份附卷可憑，本件係因一時酒後衝動，未能深思熟慮，致罹刑章，經此偵審程序，應當知所警惕，而無再犯之虞，又斟酌其年僅19歲，人生尚有其他規劃及可能，且其犯後有所悔意，已開始履行其賠償責任，綜核上述各情，認本件宣告之刑以暫不執行為適當，乃諭知緩刑4年，並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於如主文所示之方式賠償告訴人如主文所示之金額，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月27日
書記官胡美儀附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。