裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第452號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第452號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳義明上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第57號中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案號：104年度偵緝字第169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳義明犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳義明與 黃欣慧 原為男女朋友，詎陳義明基於意圖為自己不法所有之犯意，自民國100年5月20日起至同年10月28日止，為清償其積欠地下錢莊之款項，竟接續向黃欣慧佯稱因其在日本工作遺失金錢急需生活費，且在日本駕車撞傷他人要賠償、返國需要金錢購買機票等情，致黃欣慧不疑詐陷於錯誤，遂分別變賣金飾及以其向三商美邦人壽保險股份有限公司所購買之保險單質借款項，並先後在其位於苗栗縣頭份市○○路○○巷○號5樓之1之住處、臺中市臺中火車站及臺中市轄境某不詳銀行等地點，以面交或匯款等方式陸續出借陳義明共計新臺幣（下同）79萬1,476元。嗣黃欣慧請陳義明清償借款，然陳義明竟藉故推託，黃欣慧始知受騙。
二、案經黃欣慧訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據；又同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴（最高法院74年度台上字第4114號、98年度台上字第6266號判決意旨參照）。本件被告陳義明所涉上開犯嫌，雖曾經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於102年6月5日以既有證據尚不足以證明其犯罪嫌疑，而以102年度偵字第2700號為不起訴處分，雖經再議，仍遭駁回而確定。嗣經承辦檢察官於另案中查悉被告於93年11月至102年5月間並無入出境紀錄（見入出境資訊連結作，偵卷第32頁至第33頁），且被告於偵查中坦承以不實事由向告訴人借款之陳述，足認被告涉有犯罪嫌疑。足認被告前經不起訴處分確定部分，自屬發現新證據，檢察官依法自得再行起訴，首先敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述之證據能力，上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之
5規定，均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第26頁反面、30頁反面、本院卷第31頁反面、第41頁反面至第42頁），核與證人即告訴人黃欣慧於偵查中證述之情節（見偵卷第68頁正反面、第85頁）相符，復有入出境資訊連結作業、匯款單、臺灣臺中地方法院支付命令、三商美邦人壽保險股份有限公司保單借款約定書、保單借款審查表、終止契約審查表、保單借款給付通知暨支票、借據6紙、交易明細表影本、寶華珠寶銀樓單據、存摺往來明細等附卷（偵卷第32、33頁、第38頁、第58頁、第50頁反面至53頁反面、第54頁至第55頁反面、第71頁至第72頁、第75頁）可稽，足認被告所為之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開竊盜犯行，即堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財之規定，已於10
3年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月20日起生效施行，修正後之刑法第339條第1項之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，其法定刑已提高罰金數額，是修正後之規定，對被告而言較為不利；比較修正前、後刑法第339條第1項之刑度，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後向告訴人黃欣慧共詐欺取得79萬1,476元之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺告訴人之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。
㈢、原審以被告所犯詐欺取財罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查被告與告訴人黃欣慧原為男女朋友關係，被告利用告訴人之信任，竟自100年5月20日起至同年10月28日止，竟向告訴人誑稱因其在日本工作遺失金錢急需生活費，在日本駕車撞傷他人要賠償、返國需要金錢購買機票為籍口，致告訴人陷於錯誤，遂變賣金飾及以其向三商美邦人壽保險股份有限公司所購買之保險單質借款項交與被告應急，總額達79萬1,476元，迄本院辯論終前尚有76萬8,476元未還予告訴人，致該告訴人損失該筆養老金，參以告訴人患有聽障之身心障礙，謀生不易，被告借款後避不見面，於偵查時經通緝到案，於偵查及審理多次協調，雖應允諾還款，惟迄本院辯論終結前僅償還2萬3000元與告訴人，致告訴人奔波法庭多次，身心俱疲，足見被告之惡性非輕，而原審僅量處被告有期徒刑2月，並得易科罰金（新臺幣1千元折算1日），易啟被告之僥倖心態，量刑已屬過輕，有違罪刑相當性原則，不足收懲儆之效。是檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因妨害兵役治罪條例、竊盜等案件，雖未構成累犯，但其前科素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，然其不思以正當方式獲取財物，竟利用男女朋友間之信任關係起意行騙，詐騙告訴人79萬1,476元之養老金，事後僅償還
2萬3000元，損害告訴人之財產法益非輕，且迄今已歷時4年有餘，被告尚無法全部清償欠款，顯然並無確切悔悟及彌補告訴人損害之真心，自應受較高評價之刑罰及責難，兼衡被告以施行詐騙以取得告訴人財物之手段，影響對社會上人際關係之信賴，復參酌其於審理時坦承犯行之態度，暨兼衡其高職畢業之智識程度、以臨時工為職業、1個月平均收入約1萬5,000元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國105年6月22日修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。