裁判字號：臺灣臺中地方法院106年金訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度金訴字第9號
106年度金訴字第22號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林恭民選任辯護人黃鼎鈞律師被告黃淑美選任辯護人 許錫津 律師被告 蘇月英 選任辯護人黃鼎鈞律師上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27525號）及追加起訴，本院判決如下：
主文林恭民共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃淑美共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇月英共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣陸萬元。
犯罪事實
一、林恭民為「POWERCAPITALGROUP」境外投資集團所屬「Pow
erCapitalHoldingsLimited」公司之董事會主席，其與黃淑美、蘇月英均明知「PowerCapitalHoldingsLimited」為外國公司，非經中華民國認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；惟因該公司亟需資金以投資購買大陸地區尚未上市之雲南昆明泛亞黃金交易所、山西煤礦公司之股權，林恭民、黃淑美、蘇月英竟共同基於犯意聯絡，由黃淑美、蘇月英於100年8月間某日，一同前往 林其發 所經營址設彰化縣○○鄉○○街○○號「禧嘉實業有限公司」，向林其發及其妻 梁綉妹 鼓吹投資「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益憑證，並約定2年可還本，每年可配息10％，林其發乃於同年8月22日，自其妻梁綉妹之名義所有之兆豐國際商業銀行彰化分行帳戶，匯款47萬元美金入台新國際商業銀行香港分行第00000000000000號「PowerCapitalHoldingsLimited」公司之帳戶內，蘇月英即自黃淑美處取得「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益申購憑證及收據後轉交予林其發持有；又於101年4月27日，由蘇月英、黃淑美前往林其發所經營上址「禧嘉實業有限公司」，再向林其發及其妻梁綉妹鼓吹加碼購買「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益憑證，並約定2年可還本，每年可配息10％，林其發遂於101年4月30日，自其所有之MEGAINTERNATIONALCOMMERCIALBANKCO,SINGAPOREBRANCH（兆豐國際貿易銀行新加坡分行）帳戶，匯款50萬元美金入台新國際商業銀行香港分行第00000000000000號「Powe
rCapitalHoldingsLimited」公司之帳戶內，蘇月英即自黃淑美處取得「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益申購憑證及收據後轉交予林其發持有。
二、案經林其發委由 李宗炎 律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經公訴檢察官於本院106年8月8日審判期日以言詞追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟制度之建立，旨在經由訴訟程序之遵守，以擔保國家刑罰權之正確行使，而達到實現實體正義之目的，故刑事訴訟法第379條第5款規定法院不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令。又刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1款或第2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依上揭第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實、新證據為由，對於同一案件再行起訴。此所謂新事實、新證據，即指在原處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。是本於同一法理，在緩起訴期間內，其效力未定，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言，法院對此另行起訴之案件，自應予以受理、審判，並有同法第267條所定關於起訴不可分原則之適用，有最高法院22年上字第1863號、43年台上字第690號判例可資參照（最高法院104年度台上字第215號判決參照）。又按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第260條第1款或第2款之情形，不得對同一案件再行起訴，固為刑事訴訟法第260條所明定。惟所稱「同一案件」，係指被告相同，犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件。蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部分，經檢察官以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分者，即與未經不起訴處分之其他部分不生全部或一部之關係，非屬刑事訴訟法第260條所稱之同一案件，不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院104年度台上字第2944號判決參照）。本件被告林恭民之選任辯護人雖為被告林恭民辯護稱：與本案相同內容之案件，業於102年7月27日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第23771號、101年度偵字第13號、101年度偵字第00000號為緩起訴處分與不起訴處分確定；就起訴書「犯罪事實」欄㈠部分，認應依刑事訴訟法第303條第4款規定，為不受理判決；而起訴書「犯罪事實」欄㈡部分，係發生於000年0月間，雖與起訴書「犯罪事實」欄㈠之商品不同，但依包括一罪之概念，此部分應認為係同一案件；另「犯罪事實」欄㈢部分，發生時間雖於101年4月27日，係在上開緩起訴處分認定之期間之後，然依包括一罪之概念，是否亦應認為係同一案件 云云 。然查，被告林恭民及被告黃淑美經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第23771號、101年度偵字第13號、101年度偵字第14958號為緩起訴處分之犯罪事實係：「林恭民係全球匯通股份有限公司（下稱全球匯通公司）及威盛企業管理顧問有限公司（下稱威盛公司）之實際負責人； 林恒瑞 為威盛公司之登記負責人，協助林恭民處理威盛公司之業務協調及資金調度事宜；黃淑美係威盛公司業務部副總經理，負責規劃及銷售國內外證券、債券、可轉讓公司憑證、信託等投資商品； 洪演煥 、 呂忠龍 、 林金財 則為專職或兼職保險經紀人，負責招攬不特定民眾購買威盛公司未經主管機關核准在臺銷售之債券。林恭民、林恒瑞、黃淑美等人，均明知未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且明知美國ATLASJG,LLC公司（ATLASJGLIMITEDLIABILITYCOMPANY）所發行之固定收益債券（下稱ATLAS債券）並未經我國主管機關核准販賣，竟自98年1月起，共同基於代理銷售境外基金之犯意聯絡，對外銷售ATLAS債券；另自98年9月起，與亦具有犯意聯絡之 柯在 （涉犯本件證券交易法罪嫌部分，業經本署檢察官以100年度偵字第24083號為緩起訴處分確定）共同基於於代理銷售境外基金之犯意聯絡，由柯在將ATLAS債券在臺重新包裝成龍寶公司『信福專案』，吸收不特定民眾資金投資ATLAS債券，再從中賺取4%利差。而保險經紀人洪演煥、呂忠龍、林金財等，復與林恭民、林恒瑞、黃淑美等人基於同一犯意聯絡，由洪演煥、呂忠龍、林金財等保險經紀人向不特定人招攬投資ATLAS債券，約定每份投資契約金額至少3萬元美金，投資人每季可獲得投資金額2%紅利，投資款由投資人先自行匯款至威盛公司指定之美國富國銀行帳戶，匯款單影本再交由洪演煥、呂忠龍、林金財等人傳真回威盛公司留存，完成申購程序後，投資人可取得林恭民親自簽名之債券認購收據。柯在、洪演煥、呂忠龍、林金財之佣金及紅利則存入全球匯通公司設立之虛擬帳戶。自98年1月間至100年10月止，威盛公司透過柯在、洪演煥、呂忠龍、林金財等人，在臺銷售ATLAS債券總額約新臺幣1億9445萬元。」，而不起訴處分之犯罪事實則為：「被告林恭民係全球匯通公司及威盛公司之實際負責人；被告林恒瑞為威盛公司之登記負責人，協助林恭民處理威盛公司之業務協調及資金調度事宜；被告黃淑美係威盛公司業務部副總經理，負責規劃及銷售國內外證券、債券、可轉讓公司憑證、信託等投資商品。被告林恭民、林恒瑞、黃淑美均明知非銀行不得經營收受存款業務，竟共同基於不法所有之犯意聯絡，以募集全球匯通拓展國外業務所需資金為由，由被告黃淑美依林恭民指示設計『投資協定書』、『PCG-GG7』、『PCH-B』、『PCH可轉換憑證』、『受益憑證』等投資專案，藉以吸收資金，其中『投資協定書』投資標的為外匯保證金交易，契約期間1年，每份契約金額至少美金1萬元，投資金額沒有上限，由投資者自行將投資款匯入威盛公司指定帳戶，每月可固定領回投資金額1%（年利率12%）之與本金顯不相當之投資紅利，並由威盛公司以台新（香港）銀行、渣打（香港）銀行威盛公司帳戶、匯豐（香港）銀行富格曼科技公司帳戶或黃淑美兆豐國際商銀帳戶，每月給付紅利，吸收 呂貴娜 、 李麗英 、 傅淨德 等特定民眾資金。另前述『PCG-GG7』投資標的，亦為外匯保證金交易，契約期間1年，每份契約金額至少1萬元美金，投資金額沒有上限，投資者，每季可獲得固定投資金額3%（年利率12%）之與本金顯不相當投資收益，並以每年1月、4月、7月、10月的20日，配發上一季收益，每季紅利則以威盛公司臺北富邦（香港）銀行帳戶存入投資人銀行帳戶或由威盛企業公司直接轉入投資人於全球匯通所申設之虛擬帳戶內，吸收 彭達志 、 張洺婷 、李文興等不特定民眾資金。餘『PCH-B』、『PCH可轉換憑證』、『受益憑證』，亦均以相同方式對外招攬不特定客戶吸收資金及發放與本金顯不相當之利息。被告林恒瑞並指示威盛公司不知情之財務主管 黃惠珍 每月製作報表及紅利統計，經被告林恒瑞核可後將投資紅利匯款至各投資者帳戶。總計前述『投資協定書』吸金總額約美金581萬元、『PCG-GG7』吸金總額約美金272萬元、『PCH-B』吸金總額美金650萬6700元、『PCH可轉換憑證』吸金總額美金74萬8000元及新臺幣4265萬元、『受益憑證』招攬金額73萬3000元美金及新臺幣210萬元。」；核該緩起訴處分及不起訴處分之被告林恭民、被告黃淑美雖均與本案經起訴之被告相同，惟就犯罪事實部分，因本案之被害人即告訴人係林其發，與該緩起訴處分及不起訴處分之被害人或告訴人並不相同，且亦非該緩起訴處分採證認事所依憑之證據或所審認之事實範圍，自屬刑事訴訟法第260條第1款所指之發現新事實、新證據；縱本案之犯罪事實確與該緩起訴處分及不起訴處分之犯罪事實，具有法律上之同一案件關係，然依上開最高法院裁判意旨所示，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實、新證據為由，對於同一案件再行起訴，是本案自無違背刑事訴訟法第260條之規定而有重複起訴之情事，辯護人上開辯護內容顯有誤會，先予敘明。
二、查起訴書「犯罪事實」欄㈡、㈢部分，均有記載被告黃淑美、被告蘇月英係「向林其發鼓吹、銷售林恭民所經營，未依法設立登記之『POWERCAPITALGROUP』投資集團所屬之『PowerCapitalHoldingsLimited』公司所發行之『PCH-PCFT』債券」等犯罪事實，且起訴書「證據並所犯法條」欄亦有記載：「核被告3人所為，均係犯公司法第19條第2項、違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175條第1項論處及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務等罪嫌。被告3人間，就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，請論以共同正犯。又被告3人以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一重以證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務處斷。」等語，足見檢察官起訴被告黃淑美、被告蘇月英之犯罪事實，應有涵蓋「違反公司法第19條第2項」之犯罪事實，雖公訴檢察官於本院準備程序時表示僅被告林恭民單獨違反公司法云云（見本院卷第52頁反面），然因其並未就被告黃淑美、被告蘇月英所涉違反公司法之犯罪事實部分撤回起訴，是應認渠2人經檢察官起訴之範圍，應包括起訴書「犯罪事實」欄㈡、㈢所示之違反公司法第19條第2項之犯罪事實，併予敘明。
三、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告3人及選任辯護人等，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力均不爭執（查被告黃淑美之選任辯護人雖就同案共同被告蘇月英於偵查中之供述爭執其證據能力，然此部分證據並未經本院引用），並同意作為證據，又於本院審判期日調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。
（二）本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告3人就上揭違反公司法之犯罪事實，雖均未坦認犯行，且被告林恭民之選任辯護人為被告林恭民辯護稱：「Po
werCapitalHoldingsLimited」公司，並非被告林恭民所經營，係美國人所經營，被告林恭民當時主要是介紹柯在，由柯在去銷售，被告林恭民當時在臺灣有成立一家全球匯通股份有限公司，故不可能也不需要以「PowerCapitalHoldingsLimited」公司對外經營業務云云；而被告黃淑美、被告蘇月英則因公訴檢察官於本院準備程序時認為係被告林恭民單獨違反公司法，故被告黃淑美、被告蘇月英於本院審理時均未就此部分罪嫌表示認罪與否；惟查，上揭違反公司法之犯罪事實，除據被告林恭民坦認其為「PowerCapitalHoldingsLimited」公司之董事會主席外（見本院卷第50頁、第180頁），被告3人交付予告訴人林其發所持有之「PCH-PCFT」受益憑證收據（見他卷第13頁、第17頁）中亦係記載「DirectorKungMinLin」，並由被告林恭民親自簽名，由此即堪認定被告林恭民確有以「PowerCapitalHoldingsLimited」公司名義對外銷售該受益憑證之事實；而由被告蘇月英交付予告訴人林其發之妻以匯入款項之「台新國際商業銀行匯入匯款指示」中亦記載受款人姓名為「POWERCAPI
TALHOLDINGSLIMITED」，且被告蘇月英復在其上蓋用自己之印文（見他卷第11頁），由此可證被告蘇月英確係知悉其代為銷售之「PCH-PCFT」受益憑證係屬「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行無誤。另被告黃淑美雖就本案一切犯行均為否認犯罪之表示，惟查，證人即告訴人林其發於本院審理時結證稱：關於第2筆300萬元人民幣及第3筆50萬元美金的商品投資，被告黃淑美、蘇月英兩個人都有到伊公司解釋；在討論商品的內容過程中主要都是被告蘇月英解釋商品，被告黃淑美也會在伊太太詢問時解釋；被告黃淑美是被告蘇月英請來跟伊太太還有伊解釋，當時被告黃淑美是解釋他們本身公司很有實力，在大陸投資，在歐洲有上市公司，請伊等放心；被告黃淑美確實有說他們公司在做什麼樣的投資，他們本質是不錯的，包括他們投資的標的除了歐洲以外還有中國那一塊，除了聊天以外，還有談到他們公司經營的事情等語（見本院卷第95頁反面、第93頁反面、第96頁、第100頁），告訴人林其發之妻即證人梁綉妹亦於本院審理時結證稱：被告黃淑美與蘇月英有同時來跟伊說他們資產公司在投入什麼東西，做大陸山西煤礦利潤很好；且說他們老闆因為做什麼黃金、期貨，有香港公司，在英國也有公司，做很多像這樣的商品；被告蘇月英帶被告黃淑美來過2、3次，提過商品不錯，伊有問過關於商品的細節，被告黃淑美有回答過，是和被告蘇月英一起回答，且被告黃淑美有當面給伊卷附的名片（詳他字卷第24頁），並說自己是公司的投資部副總；就伊的感覺被告黃淑美是推銷產品；就第2筆投資人民幣300萬元的事，伊記得當時他們是講投資大陸山西煤礦，其他就是講一些可能前景不錯或是礦產怎樣；說是他們的老闆有投資山西煤礦，邀請伊投資被告林恭民在大陸投資山西煤礦，因為被告黃淑美是公司的副總，他們公司投資這個前景不錯，也有說伊等沒有辦法直接投資山西煤礦，這個錢是他們投資山西煤礦，不是伊等；是被告黃淑美說該300萬元人民幣是投資被告林恭民的公司，因為他們公司拿這筆錢集資在大陸投資山西煤礦；被告黃淑美有解釋他們公司在香港有公司，在英國也有公司，他們臺灣也有公司，香港有分公司，英國好像也有掛牌上市之類的；伊的認知被告黃淑美是跟伊解釋他們公司在海外從事哪些事業；被告黃淑美解釋的目的可能是在說他們公司遠景不錯，做得非常好，伊投資他們公司沒有疑慮，投資那些商品的話，沒有什麼風險，應該到期就可以還本，利息照給；因為被告黃淑美有這麼講，在伊記憶中，她表現出來就是她會介紹他們公司遠景那麼多，就是要有一個安定性，說這個東西伊投資他們公司，利息照給，到期就是到期還本；伊一開始認識的是被告蘇月英，後來被告黃淑美會出現是因為可能金額比較大一點，伊有提出質問，或是伊不瞭解商品的內容，且有提出質疑，所以被告蘇月英為了讓伊相信，才去找公司的副總被告黃淑美來介紹；被告黃淑美有介紹這個商品、他們公司做什麼東西、有告訴伊遠景及被告黃淑美會認為這個東西沒有問題，因為利息收入到期保本等語（見本院卷第104頁反面、第105頁、第105頁反面至第106頁、第107頁、第108頁至第108頁反面、第110頁至第111頁、第111頁反面、第112頁），又共同被告蘇月英於本院審理時亦結證稱：伊會接觸到「PCH-PCFT」商品是因為認識被告黃淑美，她跟伊說他們公司有投資一些黃金、期貨，還有做一些國外的投資，還有英國有上市公司，是被告黃淑美來找伊；被告黃淑美找伊介紹他們公司的狀況，問伊可不可以介紹一些比較有實力的客戶讓他們認識，所以伊就帶被告黃淑美到告訴人林其發的公司和告訴人林其發夫妻認識，伊認識告訴人林其發夫妻比較久，知道他們有一些理財規劃，所以伊才帶被告黃淑美到告訴人林其發公司去認識；在伊和被告黃淑美去跟告訴人接洽前，被告黃淑美有大致向伊提到商品內容，就是一個受益憑證，年報酬10%或是8%，投入的資金沒有限制至少要多少，有一個簡單的paper說這個方案大概是投資哪方面，一年幾%、兩年期或一年期；被告黃淑美和伊去過告訴人公司2、3次以上；伊不記得被告黃淑美有沒有跟告訴人或告訴人太太講過投資案本身的內容，但是會特別討論國際情勢，財經方面還有他們公司投資方向、遠景，還有投資在哪些塊；伊是證券營業員，這個商品不是伊公司的產品，伊知道伊不能做這一塊，所以伊當然是找被告黃淑美他們公司直接來跟伊的客戶說明，伊只是居間介紹，伊把這個東西分享給告訴人，讓他們雙方來做；伊是業務，居間介紹他們認識，不是伊公司的產品，當然被告黃淑美會比較清楚他們公司投資的方向跟產品的特性；被告黃淑美應該是會有將公司投資的方向跟產品的特性告訴告訴人夫妻，但是伊已經不記得，因為這個東西很簡單的說就是一個利息的問題，所以不需要每次去都談這些，伊想梁綉妹應該也很清楚，所以伊和被告黃淑美每次去不會特別再強調商品幾%，怎麼配息；主要是要讓告訴人多瞭解一下這間公司，因為公司的投資案需要錢，而告訴人他們有理財規劃的計劃；如果沒有被告黃淑美的話，伊只是做國內證券，不可能有管道接觸到這個商品，也沒有辦法取得與該商品有關的書面文件；交給告訴人的商品文件都是被告黃淑美交給伊，伊再交給告訴人等語（見本院卷第118-120頁、第125頁、第125頁反面），酌以被告黃淑美亦自承：伊是透過被告蘇月英介紹而認識告訴人，伊主要是針對公司事業體做交流；伊去告訴人公司有2、3次，談的都是公司的遠景，公司在國外有哪些投資，比如是「MoneySwap」也好，或是礦業也好，包括還有泛亞黃金交易所，這些伊都有提到，伊確實有講到伊公司是非常有實力；伊有跟被告蘇月英講到伊公司的實力，伊大概跟老闆做某方面的投資，如果告訴人有需要投資的話，也可以來談談看，所以伊才有去到告訴人的公司，才認識告訴人，伊是針對伊公司的遠景來談，後來因為被告蘇月英有跟伊說告訴人他們比較保守，需要有一些比較固定式的方式投資可能會比較好，所以伊才有跟老闆講到是不是給告訴人一個證明，證明參與我們投資；當時應該有講到3項我們事業體，第一個就是煤礦，第二個就是「MoneySwap」是做國際金流的，第三個就是泛亞黃金交易所，這些伊都有提到；這個案子後來會有「PCH-PCFT」收據，事實上是被告蘇月英跟伊講說大致10%是告訴人他們投資的理財方向，所以伊才跟老闆商量協調認為OK，才有這個方案出來，之後交付給被告蘇月英去處理，所以配息內容到底是8%、10%，事實上伊不是很清楚，但是公司有沒有那個實力，集團有沒有那個實力，是真的有投資在這方面；被告蘇月英交付予告訴人林其發之「PCH-PCFT」金融商品的相關介紹文件及後續的購買相關文件或證明，是被告蘇月英有來公司時，由伊交付的等語（見本院卷第50頁反面、第115頁、第127頁反面、第178頁）以觀，暨由被告黃淑美所提供予告訴人林其發持有之名片內容顯示（見他卷第24頁），被告黃淑美係「POWE
RCAPITALGROUP」境外投資集團所屬在台設立登記之隆盛資產管理有限公司之投資事業部副總經理，則其對於「POWE
RCAPITALGROUP」境外投資集團所屬「PowerCapitalHoldingsLimited」公司發行「PCH-PCFT」受益憑證在台由被告蘇月英對告訴人林其發銷售，確係以「PowerCapitalHoldingsLimited」公司名義為募集資金之經營業務行為知之甚明，且復有參與其犯行，實堪認定。綜上本件事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告林恭民、黃淑美、蘇月英3人均明知「PowerCapit
alHoldingsLimited」公司未經設立登記、認許，竟以該境外公司之名義，對外銷售境外基金以營業之所為，均係違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之規定論處。
（二）查被告林恭民為「PowerCapitalHoldingsLimited」公司之董事會主席，業據被告林恭民供承不諱（見本院卷第50頁、第180頁），而被告黃淑美、蘇月英雖均非該公司負責人，但因知情並參與上開犯行，被告3人間相互具有犯意聯絡及行為分擔之關係，應依刑法第28條之規定認定為共同正犯。
（三）又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而公司法第371條第2項外國公司未經認許並辦理分公司登記者，而在中華民國境內營業之行為，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事在我國境內為募集資金之公司業務為業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告3人雖自100年8月間某日起至101年4月27日止，持續多次外國公司未經認許並辦理分公司登記，即在中華民國境內營業之行為，參照前述說明，亦僅成立一罪。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均具有金融投資之專業背景，竟違反我國就外國公司之管理規範，對於金融交易秩序所生危害匪淺，輕忽投資人之權益，所為實屬不該；惟念及被告3人之素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份附卷可稽，而被告3人犯罪之動機、目的係為募集資金，爭取客戶投資，手段尚屬平和，且被害人所受損害非全然因被告3人所致，事後亦與被告林恭民簽立協議書，兼衡被告3人參與之犯罪情節輕重、犯後態度、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（五）被告蘇月英前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，且犯後迭次表示認罪，坦認錯誤，知所悔悟，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告，應能知警惕，而無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。另斟上情，為使被告蘇月英能於本案中深切記取教訓，並避免其日後再度犯罪，而有賦予被告蘇月英一定負擔之必要，依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫支付新臺幣6萬元，以資警惕。倘被告蘇月英違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：⒈被告林恭民明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，亦明知非證券商不得經營股票之行紀、居間、代理等證券業務，且未經主管機關許可，復不得經營證券投資顧問業務。詎其仍與被告黃淑美、被告蘇月英共同基於非證券商而經營證券業務及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於99年9月1日，由被告蘇月英前往告訴人林其發所經營之「禧嘉實業有限公司」，向告訴人林其發鼓吹、銷售被告林恭民所經營，未依法設立登記之「POWERCAPITALGROUP」投資集團所屬之「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，係5年可以還本，半年可配息1次，告訴人林其發乃於同年9月2日，由告訴人林其發所有之MEGAINTERNATIONALCOMMERCIALBANKCO,SINGAPOREBRANCH（兆豐國際貿易銀行新加坡分行）帳戶，匯款10萬元美金入SETTRUSTCOMPANY,FORFURTHER公司之美國WACHOVIABANK帳戶內，被告蘇月英並交付「ATLASJG,LLC」公司所發行之「BONDSUBSCRIPITIONRECEIPT」債券申購憑證；因認被告3人所為，均係犯公司法第19條第2項、違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175條第1項論處及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務等罪嫌（被告黃淑美所涉此部分罪嫌，係經公訴檢察官於本院106年8月8日審判期日當庭以言詞追加起訴）。⒉被告3人於100年8月間某日及101年4月27日，由被告蘇月英、被告黃淑美前往告訴人林其發所經營之「禧嘉實業有限公司」，向告訴人林其發鼓吹、銷售被告林恭民所經營，未依法設立登記之「POWERCAPITALGROUP」投資集團所屬之「PowerCapitalHolding
sLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」債券，致告訴人林其發於100年8月22日、101年4月30日分別匯款47萬元美金及50萬元美金入該公司帳戶後，因而取得「PowerCapi
talHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益申購憑證及收據，除違反上揭論罪科刑所認定之公司法第19條第2項罪嫌外，尚有以此方式，共同從事分析、推薦之證券投資顧問業務及經營證券業，因認另涉犯違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175條第1項論處及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務等罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
（三）違反公司法部分：查告訴人林其發固確有匯款10萬元美金而取得「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，惟被告林恭民辯稱：「ATLASJG,LLC」公司係在美國德拉瓦州註冊之公司，與伊所屬註冊在英國威京群島之「POWERCAPITALGROUP」投資集團並無從屬關聯性，該公司亦非其所經營，伊只是將該公司介紹給柯在（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第24083號為緩起訴處分確定），由其在臺灣行銷，伊本人並未在臺灣行銷，只有透過被告蘇月英在臺灣找到兩個客戶即林其發及 陳萬寶 投資該公司所發行之「A-A」系列保證債券等語（見本院卷第49頁反面），其所稱經由柯在在臺灣行銷乙情，核與臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第23771號、101年度偵字第13號、101年度偵字第14958號緩起訴處分所認定之犯罪事實（詳如前述）相符；又檢察官雖謂「ATLASJG,LLC」公司係被告林恭民所經營未依法設立登記之「POWERCAPITALGROUP」投資集團所屬，惟遍查卷內事證，並無證據足資證明；且酌以被告林恭民既為在臺已合法設立登記之全球匯通股份有限公司及威盛企業管理顧問有限公司之實際負責人，自無需另以未經設立登記、認許之境外公司為銷售境外債券之必要；是堪認「ATLASJG,LLC」公司應非屬「POWERCAPITALGROUP」境外投資集團所有，被告林恭民以其在台所設立登記之全球匯通股份有限公司及威盛企業管理顧問有限公司名義銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，自應無違反公司法第19條第2項之罪嫌甚明。又依證人即被告蘇月英於本院審理時結證稱：是伊與告訴人林其發聯絡「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券事宜，此時期告訴人林其發還沒認識被告黃淑美等語（見本院卷第122頁反面），及證人梁綉妹於本院審理時結證稱：「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券是被告蘇月英向伊說明及邀集投資等語（見本院卷第102頁）以觀，堪認被告黃淑美於斯時尚未與告訴人林其發或其妻梁綉妹有所接觸，顯無可能以「POWERCAPITALGROUP」境外投資集團名義向告訴人林其發或其妻梁綉妹為銷售「A-A」系列保證債券之行為，是被告黃淑美自亦無從為違反公司法第19條第2項之犯行。另被告蘇月英雖有向告訴人林其發及其妻梁綉妹鼓吹、銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，然其應係為被告林恭民所屬在台設立之公司而為銷售境外債券之業務行為，顯亦非以「POWERCAPITALGROUP」境外投資集團名義為之，自亦應無為違反公司法第19條第2項之犯行。
（四）違反證券交易法部分：⒈就銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證
債券部分：按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務；依本法經營之證券業務，其種類如左：一有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務；證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。然就證券經紀商而言，係依同法第15條第3款規定，乃指「有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」而言。而稱「行紀」者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。稱「代理」者，謂代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第576條、第565條及第103條第1項分別定有明文。經查，以被告林恭民、被告蘇月英前揭介紹、推薦告訴人林其發購買「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券的行為，當屬居中媒介訂約。然稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文，故被告林恭民、被告蘇月英所為是否合於證券交易法所規範的「居間」「業務」行為，其最基本之構成要件乃係需受有報酬，以及反覆為同種類之社會活動。然查，就被告蘇月英向告訴人林其發及其妻梁綉妹推銷投資「PCH-PCFT」債券時，有無收取傭金或報酬乙情，雖據告訴人林其發於本院準備程序指訴：被告蘇月英可能有收取被告林恭民之傭金云云（見本院卷第54頁反面），證人梁綉妹於本院審理時證述：被告蘇月英可能有傭金幾％之類的云云（見本院卷第106頁反面）， 然渠 等就被告蘇月英介紹推薦購買「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券時，是否亦受有傭金或報酬之給付，並未有任何意見表示，而被告蘇月英就此則否認之，辯稱：伊沒有拿取傭金，伊只是將商品好東西介紹給伊客戶分享而已；因為告訴人他們跟伊做股票做很久，且資金都很龐大，因梁綉妹常常說他們人民幣跟美金比較多，都是比較屬於外幣，伊才想說「A-A」系列保證債券不錯，就介紹讓他們分享，要不要買是他們自己決定，伊並沒有一直推薦等語（見本院卷第117頁），核與被告林恭民於偵查中陳稱：沒有給蘇月英傭金，因為這是民國99、100年的投資案等語（見他卷第50頁反面）相符，酌以被告蘇月英原係國內證券公司之營業員，告訴人林其發及其妻梁綉妹因投資國內之股票、基金已有數年接受被告蘇月英之服務，被告蘇月英基此情誼而為介紹、推薦告訴人林其發及其妻梁綉妹購買「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，並非毫無可能，在別無積極事證下，實難據此即推認被告蘇月英必定是從中執行業務而受有報酬。又被告蘇月英雖係自被告林恭民、黃淑美處取得「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券後轉交予告訴人林其發，然被告林恭民於偵查中辯稱：告訴人林其發所投資的第1筆10萬元美金跟伊公司沒有關係，該10萬元美金是買美國公司ATLAS的憑證，伊自己公司也有購買，被告黃淑美也有買，因為這憑證是JP摩根有保證，被告蘇月英覺得不錯才介紹告訴人林其發買的，因為98年金融海嘯之後，JP摩根取消保證，導致ATLAS的付款出現問題，因為伊公司有介紹，所以伊就跟告訴人林其發說沒問題，要他把ATLAS憑證轉給伊，伊將10萬元美金給告訴人林其發等語（見他卷第51頁），核與證人梁綉妹於本院審理時結證稱：被告林恭民與告訴人林其發所簽的轉讓書內容是指第一筆10萬元購買的「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券經過確認不是被告林恭民公司的商品，是代銷的，被告林恭民也同樣把這10萬元美金納入3筆裡面的總金額，之後把這個債權給被告林恭民，由被告林恭民直接對那邊要10萬元美金等語相符（見本院卷第112頁），足見被告林恭民、黃淑美雖均有代銷「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券之行為，惟並無積極證據可以證明被告林恭民或被告黃淑美有從中獲取報酬；依上揭說明，被告3人所為代銷「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券之行為，自與證券交易法所規範的經營居間業務要件不符，實難以證券交易法的規範相繩。
⒉就銷售「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行
之「PCH-PCFT」債券部分：按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。所謂證券業務，包括有：有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條定有明文。又依同法第22條第1項、第3項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。」，是行為人公開對不特定人招募出售所持有之有價證券，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7第2項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8條之1更進一步規定：「本法第43條之7所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」，依上開說明，可知對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售有價證券，即需向主管機關申報生效後方得為之。按非證券商且未向主管機關申報生效，出售所持有之有價證券，向非特定人公開招募者，應屬違反證券交易法第44條第1項「非證券商不得經營證券業務」規定，得依證券交易法第175條之非法經營證券業務罪論處，但仍須以向「非特定人」「公開招募」為其犯罪構成要件；如不符上述要件，縱使交易方法涉及詐術或其他不法，僅可能成立其他罪名，仍不能成立證券交易法第44條第1項、第175條之非法經營證券業務罪。查告訴人林其發前於99年9月1日已經由被告蘇月英之推薦購買「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券，對被告3人而言已非屬不特定之人，縱被告黃淑美、蘇月英2人確有對告訴人林其發為拜訪、勸誘之行為，然因已不符證券交易法第22條第3項、第43條之7所規定：向「非特定人」公開招募之要件，故被告3人自應不成立證券交易法第44條第1項、第175條之非法經營證券業務罪。
（五）違反證券投資信託及顧問法部分：⒈就銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證
債券部分：按證券投資信託及顧問法第4條第1項明定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」同條第2項復規定：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」參其立法理由說明：「一查美國（西元）1940年投資顧問法第2條所謂『投資顧問』，係指任何人以提供他人買賣證券之建議而獲取報酬者；經參酌外國立法例及證券投資顧問事業管理規則第2條及第5條第1項之規定，於第1項明定『證券投資顧問』之定義。二於第2項明定『證券投資顧問事業』之定義。…」之旨，經營證券投顧業者，並非以提供其本人所研究之分析意見或推介建議予他人為必要。是無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議者，均屬證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資顧問」。又按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」。又同法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。據此，以收取報酬之方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，始屬經營證券投資顧問之業務。查被告3人就代理銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券予告訴人林其發，均未有積極證據足資證明被告3人有從告訴人林其發或第三人「ATLASJG,LLC」公司處獲取報酬，已如前述，尚不成立證券投資信託及顧問法第4條第1項所規定之投資顧問行為；況當面與告訴人林其發推薦購買之被告蘇月英亦非係對屬「不特定人」之告訴人林其發就投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項為「經常性提供分析意見或推介建議」，故核被告3人所為代銷「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券之行為，應非屬經營證券投資顧問之業務甚明。
⒉就銷售「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行
之「PCH-PCFT」債券部分：按證券投資信託及顧問法第16條第1項固規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。然其中所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款之規定係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」；再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第1項、第5條第4款亦分別定有明文。是由上開條文之規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。基此，若並非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」。再就立法目的而言，依證券投資信託及顧問法第1條前段之規定，該法之立法目的乃係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。而同法第16條第1項之立法理由則為：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第7條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第1項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」，另依同法第16條第3項、第4項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」、「在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」，可知欲在我國從事同條第1項所稱之「從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，必須遵循主管機關所定之辦法，主管機關並因此制定「境外基金管理辦法」以規範此類事項。則綜合上情觀之，證券投資信託及顧問法第16條第1項之規範功能，乃係透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，健全此類行業之經營發展、整合管理，進而將境外基金之種類、投資交易範圍及相關程序納入制度化、體系化之監督、管理，並進一步保障投資者之權益甚明。倘若該基金根本不存在，純屬騙局，主管機關即無從透過對於上開機構之規制而存有進一步予以監督、管理之可能，此等情形性質上應非屬證券投資信託及顧問法所欲規範之範圍，至多亦僅能回歸刑法規定，視行為人是否因此另構成詐欺等相關罪名。查本件被告3人所銷售之「PowerCapitalHolding
sLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」債券，雖據被告林恭民辯稱：該「PCH-PCFT」受益憑證收據（見他卷第13、17頁）係表彰「PowerCapitalHoldingsLimited」公司的借款憑證云云（見本院卷第50頁），惟該文件上已載明「受益憑證」字樣，且足供認購者用以表彰其對該公司所享權利，該文件實質上與證券投資信託及顧問法第5條第5款所指「為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券」之「受益憑證」定義相符，而該受益憑證既具有證券投資信託基金性質，倘屬中華民國境外設立，核屬同法第5條第6款所指之「境外基金」；惟依卷內事證，並無積極證據證明該「境外基金」確屬依外國法「合法設立」之境外基金，揆諸前揭說明，被告3人銷售上開境外基金，自難以證券投資信託及顧問法第107條第2款之處罰規定相繩。另因查無積極證據足資證明被告3人有從告訴人林其發或第三人「PowerCapitalHoldingsLimited」公司處獲取報酬，尚不成立證券投資信託及顧問法第4條第1項所規定之投資顧問行為；而當面與告訴人林其發推薦購買之被告黃淑美、蘇月英亦非係對屬「不特定人」之告訴人林其發就投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項為「經常性提供分析意見或推介建議」，故被告3人所為銷售「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」境外基金之行為，即非屬經營證券投資顧問之業務甚明，亦難以證券投資信託及顧問法第107條第1款之處罰規定相繩。
（六）是以，被告3人就代理銷售「ATLASJG,LLC」公司所發行之「A-A」系列保證債券部分，應無違反公司法第19條第2項、證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175條第1項論處及證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務等罪嫌；就銷售「PowerCapitalHoldingsLimited」公司所發行之「PCH-PCFT」受益憑證部分，亦無違反證券交易法第44條第1項之非法經營證券業務，應依證券交易法第175條第1項論處及證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務等罪嫌；揆諸前揭說明，此部分應不成立犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭經本院認定有罪之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第377條、第371條、第19條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
案經檢察官游欣樺到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第十三庭審判長法官李秋娟
法官周莉菁法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明瑜中華民國106年9月26日附錄論罪科刑法條公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
公司法第371條外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。
非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。
公司法第377條第9條、第10條、第12條至第25條，於外國公司準用之。