裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2662號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2662號上訴人即被告甲○○
樓）現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第463號中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第629號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案之海洛因捌包之外包裝均沒收，其內之第一級毒品海洛因（合計淨重拾叁點貳柒公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒貳拾貳支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。扣案之甲基安非他命柒包之外包裝沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（合計淨重壹百叁拾捌點壹伍公克）沒收銷燬，扣案之分杓管貳支、吸食器肆個均沒收，應執行有期徒刑柒月，扣案之海洛因捌包、甲基安非他命柒包之外包裝均沒收，其內之第一級毒品海洛因（合計淨重拾叁點貳柒公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計淨重壹百叁拾捌點壹伍公克）均沒收銷燬，扣案之注射針筒貳拾貳支、分杓管貳支、吸食器肆個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於民國八十九年八月十五日以八十九年度易字第一一八一號刑事判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於八十九年九月十八日判決確定；復因侵占案件，經台灣板橋地方法院於八十九年八月二十一日以八十八年度易字第三四二九號刑事判決判處有期徒刑五月，嗣於八十九年十月十八日經本院駁回上訴而確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於九十年四月三日以九十年度訴字第九六號刑事判決判處有期徒刑八月，於九十年五月二十八日判決確定，上開三罪並經定應執行刑為有期徒刑一年三月；又因竊盜案件，經台灣板橋地方法院於八十九年十二月二十九日以八十九年度易字第四三○四號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十年一月二十九日判決確定；再因施用毒品案件經台灣板橋地方法院以九十年度易字第二三九六號刑事判決無罪，嗣經本院於九十一年一月十七日以九十年度上易字第四○三三號刑事判決撤銷原判決，改判有期徒刑八月，於九十一年一月十七日判決確定，上開二罪嗣經定應執行刑為有期徒刑一年，並接續執行，於九十一年十二月十六日縮短刑期假釋出監。又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十三年一月八日以九十二年度訴字第二六四二號刑事判決判處有期徒刑一年，於九十三年三月十八日判決確定，而撤銷前揭假釋執行殘刑，並接續執行，至九十四年九月九日假釋出監付保護管束，於九十四年九月十四日保護管束期滿視為執刑完畢。又因施用毒品案件前後二次經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，均由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年月二十日以八十七年度偵字第一三三八三號、同年九月十一日以八十七年度偵字第一六四九八號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別以八十八年度毒聲字第二十八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月七日因停止戒治出所，於八十九年一月七日戒治期滿執行完畢、以九十年度毒聲字第六一五號裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十年十二月十四日因停止戒治出所，嗣於九十一年二月十三日戒治期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治期滿後之五年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於九十五年十二月八日上午六時許，在臺北縣三重市○○○路○○號七樓「名爵商務旅館」七○三室，先後以將海洛因摻入香煙，點燃後吸食之方式、將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次。
嗣於同日上午十一時許，為警在上開處所查獲，並扣得海洛因八包（合計淨重十三點二七公克）、甲基安非他命七包（合計淨重一三八點一五公克）及供施用所用之注射針筒二十二支、分杓管二支、吸食器四個等物，復經採集其尿液送驗而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因甲○○於台灣板橋地方法院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地分別以香菸、吸食器二種不同工具施用海洛因、甲基安非他命各一次之事實，惟辯稱：我吸食毒品，並沒有侵害社會法益，但一罪一判，加一加被判了七、八年，跟販賣安非他命的刑期相當，沒有辦法接受。我的前科都是單純吸食毒品，沒有犯其他案件，只是屬於自殘行為，請從輕量刑等語，查：
（一）被告經警採尿送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果認該尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司九十五年十二月十五日濫用藥物檢驗報告、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份附卷可稽（見偵查卷第二十七頁、第二十九頁）。按：
１、海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明在案。
２、甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。
３、前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。
４、準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
（二）按行為態樣非一，立法者依各種行為態樣及考量反社會性法益之輕重，乃據以訂定各種罪、刑，而法定刑本有最高度與最低度之相對罪刑法定原則，即所謂罪刑均衡原則，又刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰依數罪併罰而定其應執行之刑，始符合修正刑法廢除連續犯之本旨，是以被告前開辯護稱：我吸食毒品，並沒有侵害社會法益，但一罪一判，加一加被判了七、八年，跟販賣安非他命的刑期相當，沒有辦法接受等語，即係對於法律過度期待所產生之誤解，自無理由。
（三）扣案之海洛因八包、甲基安非他命七包經分別送驗結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重十三點二七公克）、第二級毒品甲基安非他命（合計淨重一百三十八點一五公克），此有法務部調查局九十六年一月九日調科壹字第○九六二三○○二○四○號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年一月九日刑鑑字第○九五○一八八○六八號鑑定書各一份在卷足憑，應認上開扣案毒品確係海洛因、甲基安非他命無誤。
（四）被告前因施用毒品案件前後二次經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年月二十日以八十七年度偵字第一三三八三號、同年九月十一日以八十七年度偵字第一六四九八號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院分別以八十八年度毒聲字第二十八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月七日因停止戒治出所，於八十九年一月七日戒治期滿執行完畢、以九十年度毒聲字第六一五號裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十年十二月十四日因停止戒治出所，嗣於九十一年二月十三日戒治期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於強制戒治期滿執行完畢後五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定，本件事證已明，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所載刑事科刑及執行紀錄，於九十四年九月九日縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十四年九月十四日保護管束期滿視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、新舊法之比較１查刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，
95年7月1日施行，被告行為後法律已有變更，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
２易科罰金之折算標準：
被告行為前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，又刑法第四十一條第二項原規定【併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同】，惟修正後刑法則規定為【前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之】，修正目的在於因最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，茲本件被告行為時間在於修正刑法施行之後，自無新舊法比較問題，併此指明。
３綜合上述條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1
項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法相關規定，對被告較為有利。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟按，Ⅰ被告之行為行為係在95年12月8日上午六時，中華民國96年罪犯減刑條例係於
00年0月00日生效，其行為時間在96年4月24日以前，合於減刑條例之規定，原審未及適用。Ⅱ刑法上之沒收，除違禁物外，採義務沒收主義及職權沒收主義。職權沒收主義固得由法院自由裁量，惟依刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定須係供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人者為限，始得為之；查，扣案之分裝袋一百五十三只、電子磅秤固屬於被告所有，然其功用係用以分裝、秤重海洛因，常情上，施用者取量施用時，本依其意而為之，客觀上難認施用毒品者費時分裝或秤重後再施用，乃原審疏未注意及此，以之為供施用毒品所用之物而宣告沒收，即非適法。是以被告依上開理由提起上訴，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告施用毒品，戕害其身心，助長毒品氾濫，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經強制戒治執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，及其犯後坦承犯行態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，又中華民國96年罪犯減刑條例係於00年0月00日生效，被告之行為時間在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，爰依上開減刑條例規定減其刑二分之一，並於減刑後，定其應執行之刑。
四、扣案海洛因八包其內之海洛因（合計淨重十三點二七公克）屬第一級毒品，甲基安非他命七包其內之甲基安非他命（合計淨重一三八點一五公克）屬第二級毒品，且均係本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬），又其外包裝係用以包裹毒品海洛因、甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，另扣案注射針筒二十二支係供汲取海洛因以便施用，分杓管二支、吸食器四個均係用以施用甲基安非他命，且均為被告所有，此據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另扣案之分裝袋壹佰伍拾叁只、電子磅秤壹台應由檢察官另為適法處理。
五、併辦部分與本案部分無裁判上一罪關係，爰退回檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官黃國忠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國97年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。