裁判字號：臺灣彰化地方法院102年簡上字第87號民事判決
裁判日期：民國102年11月18日
裁判案由：確認扺押權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決102年度簡上字第87號上訴人 林源春 即 林延家 視同上訴人 林裕惟 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 柯艾玉
林明錡 鄭資華 何書喬 柯艾玉上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
102年4月11日本院員 林簡易庭 第一審判決（101年度員簡字第234號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而起訴請求確認他人之抵押債權不存在，如以該他人雙方為共同被告者，其訴訟標的對於該他人雙方即須合一確定。是倘該他人雙方受敗訴判決，而僅其中一方提起上訴者，其上訴之效力自及於另一方。本件雖僅上訴人即原審被告林源春提起上訴，依上說明，其效力即及於原審被告林裕惟，林裕惟即為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人林裕惟經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴及於上訴審主張略以：緣上訴人 林源家 積欠被上訴人債務，經被上訴人取得執行名義後聲請強制執行，後經本院於100年10月25日發給被上訴人本院100年度司執字第30414號債權憑證，載明上訴人應清償被上訴人新台幣（下同）142,101元及其利息。嗣被上訴人持上開債權憑證向本院聲請強制執行上訴人所有、如附表所示之2筆不動產（下稱系爭不動產），發現上訴人前以系爭不動產設定第三順位最高限額300萬元之抵押權予視同上訴人林裕惟，然該不動產之價值依一般交易行情顯低於前開擔保金額，上訴人與視同上訴人間該抵押權所擔保之債權及該抵押權之設定乃係通謀虛偽而為無效，且該抵押權亦因所擔保之債權無效，而失所附麗為不存在。上訴人怠於行使回復原狀之權利，被上訴人恐遭以執行無實益之由撤銷查封終結前開強制執行程序，致無法取償，為保全債權，遂以自己名義行使權利，爰依民法第87條、第113條、第242條、第184條1項前段，提起本訴。又若認上訴人與視同上訴人間非屬通謀虛偽意思表示，亦因其等間並未有債權債務關係，債權已經消滅，被上訴人復依民法第242條、第767條規定主張本件權利等語。
二、上訴人於原審及於上訴審答辯略以：㈠上訴人與視同上訴人為兄弟，其等父親 林木泉 、母親林蔡寶
貴皆領有殘障手冊，母親因中風癱瘓生病多年，須聘僱外籍看護，亦有醫療費用之花費，都是視同上訴人代上訴人先行墊支，故視同上訴人對上訴人有特定債權及不特定債權。聘僱外籍看護每月花費2萬2千元，6年花費158萬4千元，依4個兄弟分攤後，上訴應分攤39萬6千元（158萬4千元÷4＝39萬6千元），因上訴人無法立即償還，所以才會設定最高限額抵押權予視同上訴人，以擔保自己應該分攤的部分，目前也還尚無能力支付給視同上訴人。
㈡由行政院勞工委員會函覆資料所示，係由視同上訴人支付母
親外籍看護之就業安定費129,442元，且聘僱外籍看護每月
2萬元，期間長達5年4個月，共計128萬元，依4個兄弟分攤，可知上訴人共積欠視同上訴人35萬2千元（64個月×
2萬元÷4＝35萬2千元）。4兄弟並言明每人每月支付5,000元作父母親之生活費用，則此部分上訴人共積欠視同上訴人計32萬元（64個月×5,000元＝32萬元）。上訴人於97年間，因觸犯刑法被判處有期徒刑1年確定，於98年7月購買房屋供母親居住養病，因預知服刑期間會發生許多不特定債權，遂於98年8月間與視同上訴人訂立最高限額抵押權登記，並非通謀虛偽意思表示，且此期間房屋貸款繳息亦均由視同上訴人墊付共計185,900元，而對上訴人有確定債權。原審誤認本件最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，且審理程序嚴重瑕疵，明知上訴人入監服刑，卻從未提訊上訴人，致上訴人喪失抗辯機會，因之提起上訴等語。
三、視同上訴人未於言詞辯論期日到庭，其於原審答辯略以：本件上訴人於98年買房子時向其借款，而設定最高限額300萬元之抵押權，但實際上，上訴人借款金額只有約5、60萬元，都是以現金交付，因為是兄弟之間的借貸，故未開立借據，雖有開立1張本票，但已經找不到了。請求駁回被上訴人之起訴等語。
四、就本件上訴部分，原審判決：㈠確認上訴人、視同上訴人間就附表所示不動產，於98年8月27日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76830號設定最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡視同上訴人應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用775元由上訴人、視同上訴人連帶負擔。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人起訴主張上訴人積欠其債務，經其取得執行名義後
聲請強制執行，後經本院於100年10月25日發給本院100年度司執字第30414號債權憑證，載明上訴人應清償被上訴人142,101元及其利息。嗣經被上訴人持上開債權憑證，再向本院聲請強制執行，惟上訴人業於98年8月27日，將其所有系爭不動產設定最高限額300萬元之第三順位最高限額抵押權予視同上訴人等情，業據其提出本院100年10月25日彰院賢100司執字第30414號債權憑證、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件影本（見原審卷第9至16頁）為證，並有原審依職權向彰化縣員林地政事務所調閱之98年員資字第76260號、98年員資字第76830號系爭不動產移轉登記資料附卷可稽，且為上訴人及視同上訴人所不爭執，堪信為真。
㈡被上訴人又主張上開抵押權所擔保視同上訴人對上訴人之債
權（下稱系爭債權）及該抵押權之設定係上訴人與視同上訴人間通謀虛偽意思表示而為無效，且因系爭債權無效，所設定之抵押權亦失所附麗而不存在等情。為上訴人及視同上訴人否認，各以前揭情詞置辯。經查：
1.上訴人與視同上訴人雖均否認被上訴人主張，然上訴人就上開抵押權所擔保系爭債權及該抵押權設定之發生原因，先是於原審辯稱係因視同上訴人為其代墊應分攤之母親外籍看護費，始設定抵押權予視同上訴人以為擔保等語，後於本院除辯稱上情外，又辯稱視同上訴人還為其代墊其購買房屋之房屋貸款利息185,900元及應分攤之父母親生活費，其中代墊其應分攤之父母親生活費5年4個月計為32萬元，代墊其應分攤之母親外籍看護費5年4個月計為35萬2千元（註：以上代墊金額合計為85萬7,900元《32萬元＋35萬2千元＋18萬5,900元＝85萬7,900元》）等語，除就視同上訴人為其代墊費用之項目前後陳述部分不符外，亦未舉證證明其與視同上訴人間有為代墊約定之事實。復核與視同上訴人於原審所辯：係因上訴人於98年買房子時，向伊借款始設定抵押權，上訴人借款金額僅約5、60萬元，均係以現金交付等語，就上開抵押權所擔保之債權及該抵押權設定之發生原因、金額、實際有無交付現金等重要情節，南轅北轍，完全不同。衡以上開抵押權係於98年8月27日設定，距今不過3年有餘，且該抵押權所設定之擔保金額達300萬元，上訴人與視同上訴人當不致有全然不同之記憶，詎上訴人不僅自己前後所述部分不符，又與視同上訴人所述差異甚鉅，即難認其等所辯為真。堪認被上訴人主張上訴人與視同上訴人間就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之系爭債權及該抵押權之設定係通謀虛偽意思表示等情，殊值採信。
2.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，最高法院著有52年臺上字第722號判例意旨亦可參照。本件上訴人與視同上訴人間就系爭不動產設定抵押權所擔保之系爭債權及該抵押權之設定既均係通謀虛偽意思表示，自均應為無效。則被上訴人為上訴人之債權人，訴請確認上訴人與視同上訴人就系爭不動產所設定之上開最高限額抵押權（即於98年8月27日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76830號設定最高限額300萬元之抵押權）所擔保之債權不存在；及因上訴人怠於行使系爭不動產之所有權妨害除去請求權，而為保全其債權，代位請求視同上訴人應塗銷上開抵押權登記，於法即屬正當，應予准許。原審判決確認上訴人、視同上訴人間上開抵押權所擔保之系爭債權不存在及視同上訴人應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷，均核無不合，上訴意旨指摘該部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國102年11月18日
民事第二庭審判長法官廖國佑
法官陳弘仁法官吳芙如以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年11月18日
書記官謝志鑫附表：
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