裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院106年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1165號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林閔滄上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1197號中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3016號、15633號及移送併辦案號：同署104年度偵字第28176、30417號、105年度偵字第15625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林閔滄、 羅守進 （另案由臺灣臺中地方法院審理）與真實姓名年籍均不詳之自稱「 林雅玲 」、「 郭嘉興 」、「 陳重光 」等其他成年人所組成之詐欺集團，3人以上共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別由羅守進取得 張智雄 （另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）設於臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱中小企銀帳戶）之使用權；由林閔滄於104年8月間某日，透過友人 藍宗郁 取得 鄭淑慧 （藍宗郁、 鄭淑惠 犯幫助詐欺取財罪分，均另由臺灣臺中地方法院判決處刑）設於合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶）之使用權。羅守進乃自104年6月至10月間，指示「林雅玲」、「郭嘉興」、「陳重光」等其他成員，以「上大投顧公司」名義，經由電話或LINE軟體與 王素如 聯繫，陸續佯以可免費提供投資資訊、招募會員、需要資金周轉及投資代位操盤以獲取利潤等為由，要求王素如匯款至指定帳戶，王素如因此陷於錯誤，而接續匯款，情形如下：㈠於104年8月10日，匯款新臺幣（下同）1萬元至上開中小企銀帳戶；㈡於104年8月18日，匯款10萬元至上開中小企銀帳戶；㈢於104年8月21日，匯款97萬元至上開合作金庫帳戶；㈣於104年9月4日，匯款35萬元至上開合作金庫帳戶；㈤於104年10月8日，匯款50萬元至上開合作金庫帳戶；㈥於104年10月27日，匯款10萬元至上開合作金庫帳戶。羅守進於王素如匯款至上開合作金庫帳戶後，即指示林閔滄提領款項，林閔滄遂於104年10月8日下午3時15分許，單獨前往由藍宗郁所經營之通訊行，要求藍宗郁通知鄭淑慧前來以臨櫃提款之方式，自其交付之上開合作金庫帳戶中提領35萬元，藍宗郁即於該日下午3時30分許通知鄭淑慧前來，並交付上開合作金庫帳戶之存摺及印鑑章予鄭淑慧，再請鄭淑慧前往址設臺中市○區○○○道0段000號合作金庫商業銀行中權分行，以臨櫃方式提領35萬元後，復前往由藍宗郁所經營之通訊行，將所提領之現金交予藍宗郁，再由藍宗郁當場轉交予林閔滄；林閔滄另亦曾於104年9月4日、104年10月8日、104年10月27日持提款卡提領部分王素如所匯入上開合作金庫之款項，且均將上述提領之款項，交付予羅守進等人之詐騙集團成員一同朋分，其中林閔滄分得6萬元。羅守進並交付票據金額分別為100萬元（發票日期為104年11月25日、支票號碼FD0000000）、35萬元（發票日期為104年12月10日、支票號碼UA0000000）之遠期支票2張予王素如，避免王素如起疑。嗣王素如察覺有異，於104年10月30日晚上6時6分許，撥打內政部警政署反詐騙諮詢專線詢問結果，始知受騙。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報後，指揮員警於104年11月12日，前往臺中市○區○○路0段000巷00號2樓執行搜索，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局、彰化縣警察局、臺中市政府警察局第六分局報告及王素如告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林閔滄均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。
二、其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，依法自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林閔滄對於上開犯罪事實於原審準備程序、審理及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告藍宗郁、鄭淑慧、羅守進分別於警詢、偵查中之供證；證人即告訴人王素如於警詢、偵查中之證述情節相符，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、上開合作金庫帳戶之交易明細及申請書影本各1份、告訴人提供之華南商業銀行匯款回條聯、告訴人與詐騙集團成員以通訊軟體Line之文字對話紀錄1份及合作金庫銀行中權分行105年2月26日合金中權字第1050000465號函及檢附之提款影像翻拍照片、光碟1片及提款單影本、遠期支票影本2張、前開中小企銀帳戶開戶資料及交易明細表、被告林閔滄與共同被告羅守進自104年7月11日起至同年9月9日之通訊監察譯文各1份、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片在卷可稽，暨如附表所示之物扣案可資佐證。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，本案乃先由共同被告羅守進等人組成之詐欺集團成員向告訴人實施詐騙，致告訴人陷於錯誤而匯款，被告再依詐騙集團成員指示，自行持提款卡或要求藍宗郁、鄭淑慧提領告訴人匯款至上開合作金庫帳戶詐欺所得，並均將提領之詐騙款項交付予詐欺集團成員朋分等情，已如前述，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用彼此之行為，以達成共同詐欺取財目的及行為分擔，揆諸前揭說明，被告自參與時起，即與羅守進及其所屬之詐欺集團其他成員間互有犯意聯絡及行為分擔，自應就所參與之犯行，對於全部犯罪之結果，負共同正犯之責。
三、綜上所述，足認被告任意性之自白與事實相符而可採信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第28176、30417號、105年度偵字第15625號移送併辦之三人以上共同詐欺取財部分，核與本案被告原經起訴之部分係屬同一事實，本院自得審究，附此說明。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。羅守進等人所組成之詐欺集團先後多次對告訴人實施詐騙，致告訴人陸續於犯罪事實欄所示之時間匯款，其等詐欺取財之行為在時間及空間上具有密切之關連性，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害同一告訴人之財產法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
二、被告與羅守進及自稱「林雅玲」、「郭嘉興」、「陳重光」等詐欺集團成員就本案犯行彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中簡字第2111號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年5月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。
二、扣案如附表所示之物，均為被告所有且供被告犯本案詐欺取財犯行聯絡所用，業據被告 陳明 在卷，並有相關通訊監察譯文附卷可參，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至卷內其餘扣案物，查無積極證據證明與本案被告犯罪有關，且均非違禁物，自無從為沒收宣告，併此敘明。
三、被告參與本案詐欺集團對告訴人實施詐欺取財犯行之犯罪所得，業據被告於原審審理時自承：犯罪所得約6、7萬元（見原審卷第110頁），於本院審理時則供稱：我只分到6萬元，之前曾經說領款人可分得10%，是指全部的人，不是我自己一人可分到10%等語在卷（見本院卷第38頁反面），是依罪疑唯有利於被告之原則，應認定被告本案犯罪所得為6萬元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並說明被告具累犯加重事由，復以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法賺取所需，竟選擇參與羅守進等人所組成之詐欺集團，並提領贓款交付予詐欺集團，使詐欺集團以此方式坐領不法利益，非但造成告訴人難以回復之財產損害，助長詐騙歪風，兼而導致社會間人際信任感瓦解，社會成員彼此情感疏離及嚴重影響社會治安，暨審酌被告為具備一般智識之成年男子，理當知悉政府一再宣導民眾防範詐騙，其原因無非社會詐騙案件猖獗，對於公眾利益損害至鉅，竟仍甘於從事不法，顯見其無視法律禁令，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，所為實應非難，然慮及被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡其參與本案之情節、告訴人遭詐騙之金額，暨其為國中畢業，從事工地工作，月薪約2萬元，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月。又敘明本案犯罪所用之物及犯罪所得之沒收情形。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、依原判決認定之犯罪事實，被告僅於104年10月8日下午3時30分許以後之某時許，在藍宗郁所經營之通訊行，收受由鄭淑慧臨櫃提領、藍宗郁轉交之告訴人王素如遭詐騙匯款35萬元；再於104年10月27日提領部分告訴人所匯入之款項，且均將上述提領之款項，交付予羅守進等人之詐騙集團成員一同朋分。然而，被告係透過藍宗郁而取得合作金庫銀行鄭淑慧帳戶之使用權，以供被告與羅守進等人共組之詐欺集團使用等情，業據原判決所是認。而告訴人遭被告與羅守進等人共組之詐欺集團詐騙，於104年8月21日匯款97萬元至合作金庫鄭淑慧帳戶，隨即於104年8月21日、22日、23日、24日及26日，以金融卡提領及現金支出（104年8月21日40萬元）等方式提領殆盡；104年9月4日匯款35萬元後，亦於104年9月4日、5日、6日、7日以金融卡提領一空；104年10月8日匯款50萬元後，除由被告指示藍宗郁由鄭淑慧臨櫃提領35萬元外，其餘款項亦於同日以金融卡提領完畢等情，此有合作金庫商業銀行文心分行105年5月19日合金文心字第1050001571號函送上開合作金庫帳戶往來明細表1份附卷可憑（見104年度偵字第28176號卷第699至704頁）。參以被告於偵查中供稱：「（問：你幫羅守進領錢總共領過多少錢？）不是很密集，一個月1、2次，從104年7、8月間開始，我總共幫他領過多少錢我不太記得，應該有超過100萬元，但沒有超過200萬元。」等語（見104年度偵字第28176號卷第584頁），而羅守進於偵查中亦供稱：「他（指被告）幫我領過1、200萬元」等語（見104年度偵字第28176號卷第649頁）。顯見被告對告訴人於104年8月21日、9月4日及10月8日之匯款，亦有參與提領詐騙款項之犯行，方與上開供述情節相符。原判決漏未就此部分加以明白認定，並作為對被告量刑之依據，即非妥適。
㈡、原判決理由欄沒收部分，雖認定被告參與本案詐欺集團對告訴人實施詐欺取財犯行，犯罪所得為6萬元（參見原判決第6頁第6至9行）。但羅守進於偵查中供稱：「我是給他（指被告）提款金額10%的佣金」（見104年度偵字第28176號卷第668頁），參以告訴人遭詐騙匯至合作金庫鄭淑慧帳戶之款項合計192萬元，則原判決上開犯罪所得之認定，即與卷存之證據資料不相符合，亦有違誤。
㈢、告訴人具狀指稱：被告未賠償，原判決量刑過輕。綜觀當今詐騙行為猖獗，故需嚴懲該犯行之犯嫌，以敬效尤。告訴人遭詐騙之總金額高達203萬元，損失慘重，被告迄今未賠償告訴人分文，亦未繳回犯罪所得，其犯罪後態度難認良好。原審對被告所量處之刑度，顯屬過輕，難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，難謂罪刑相當，茲檢附「刑事聲請上訴狀」，並援引為上訴理由。
㈣、爰依刑事訴訟法第344條第1項、第3項，第361條第1項，提起上訴，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、駁回上訴之理由
㈠、檢察官上訴理由雖據上開合作金庫帳戶乃被告取得提供詐騙集團成員使用、該帳戶之往來明細表1份及被告與羅守進供述，認被告另對告訴人於104年8月21日、9月4日及10月8日之匯款部分，亦有參與提領詐騙款項之犯行。惟被告僅坦承於104年9月4日、104年10月8日、104年10月27日持提款卡提領上開合作金庫帳戶內之款項，餘均否認由其本人持提款卡或臨櫃親領（見本院卷第41頁反面、43頁）。經查，被告取得上開合作帳戶金庫後既交由羅守進等詐騙集團成員作為詐騙匯款使用，則除被告外，尚無法排除羅守進等其他成員得持以提款之可能性，且被告及羅守進就被告提領之詐騙款項，均籠統概稱約1、200萬元，亦無從確定告訴人每次匯入之款項即均由被告提領，檢察官別無再提出其他新事證以供調查，自無從率然認定匯至該帳戶之所有款項均由被告提領，是檢察官就此所提之上訴尚屬無據。又被告本人雖就告訴人受騙匯入上開合作金庫帳戶款項僅參與部分時日之提款，然實仍無解於被告取得上開合作金庫帳戶供詐騙集團得使用以提領告訴人匯至上開合作金庫192萬元款項所應負之共同罪責，業據本判決論證認定如上。原審亦併就檢察官起訴與併辦之犯罪事實審酌，就被告取得上開合作金庫帳戶使用權及提供上開合作金庫帳戶予詐騙集團詐騙使用，告訴人受詐騙匯款至上開合作金庫帳戶之日期、金額及受詐騙合計192萬元，載明於原審判決犯罪事實欄，並於理由欄說明被告自參與時起即應負本案共同正犯罪責，原審判決雖疏未記載被告於104年9月4日、104年10月8日亦持提款卡提領款項之部分事實，然此已經本院補充載明於本判決犯罪事實欄，並未影響判決全旨及結果，從而，檢察官執此上訴指摘，為無理由。
㈡、「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決意旨可資參照）。揆諸前揭說明，共同犯罪行為人之犯罪所得沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。本案雖羅守進於偵查中供稱其係給被告提款金額10%的佣金云云，惟此經被告否認陳明10%是由全部領款人分得，不是由其1人獨得等語在卷，衡以被告僅擔任詐欺集團之車手，依詐欺詐欺犯罪係有層層分工之情形，無論所擔任是首腦、機房成員、車手等角色，係按所擔任之層級角色各有分得詐欺利得之情形與需求，是僅憑羅守進單一供述，實無從認定被告於本案擔任車手提款即受有提領詐騙款項10%之犯罪所得，從而本院依罪疑唯有利被告之原則，認定被告之本案犯罪所得為6萬元（詳本判決理由欄肆、沒收部分：三），原審亦同採此認定犯罪所得，並諭知沒收，於全部或ㄧ部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無違誤不當之處，檢察官此部分之上訴，亦為無理由。
㈢、刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審本於行為人之責任為基礎，依刑法第57條之規定，具體審酌本案犯情及被告於上開犯罪中所擔任之角色、犯案情節、犯後態度、犯罪所生危害及迄未與被害人和解等與被告個人有關之一切情狀，所為之量刑，既未逾法定範圍，亦未違比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。是以檢察官依告訴人所請提起上訴，指摘原審量刑過輕，核無理由。
㈣、綜上，檢察官所執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國106年11月30日附表：
┌──┬───────────┬──────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│搭配門號│├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│1│PIONEER牌行動電話│1支（含SIM卡1張）│門號：0000000000號│││序號：000000000000000│││├──┼───────────┼──────────┼─────────┤│2│HTC牌行動電話│1支（含SIM卡1張）│門號：0000000000號│││序號000000000000000│││└──┴───────────┴──────────┴─────────┘附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。