裁判字號：臺灣 臺中 地方法院104年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第990號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡永松選任辯護人蘇靜雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22154號），本院判決如下：
主文蔡永松販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。
犯罪事實
一、蔡永松前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第713號判決判處有期徒刑11月確定；復因違反毒品危害防制條例案件、偽造文書案件，經本院以97年度訴字第3868號判決判處有期徒刑11月、4月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第654號判決上訴駁回確定；再因竊盜案件，經本院以98年度易字第1054號判決判處有期徒刑7月確定。上開3案經本院以98年度聲字第2392號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月。其又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第3082號判決判處有期徒刑1年確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第3316號判決判處有期徒刑1年確定。上開2案經本院以99年度聲字第157號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月，並與上揭有期徒刑2年6月部分，接續執行，於民國101年10月12日縮短刑期假釋出監，於102年5月24日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，利用其弟所有之行動電話1具，插置其母 洪含笑 申租之行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於104年2月10日15時23分許，利用上開行動電話及販毒門號與 蔡添發 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫交易第二級毒品甲基安非命之事宜後，雙方於同日15時28分許，在臺中市○○區○○路1段558巷口「慶安宮」附近碰面，蔡添發將新臺幣（下同）1,000元交予蔡永松，蔡永松立即前往不詳處所取得甲基安非他命1包，於同日16時許，持往蔡添發位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處，將該包甲基安非他命交付蔡添發而完成交易以牟利。
二、蔡永松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓。因蔡添發於104年2月12日15時24分許以行動電話門號0000000000號撥入販毒門號與蔡永松聯繫見面，雙方於同日15時30分許，在蔡永松之臺中市○○區○○路0段000巷00號住處外碰面，蔡永松將錫箔紙包裝1小包甲基安非他命（數量不詳，無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）無償交付蔡添發，而轉讓甲基安非他命予蔡添發。嗣檢察官指揮員警對販毒門號執行通訊監察而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人蔡添發於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第103至104頁），被告蔡永松及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及辯護人於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第35頁、第51頁），其意即等同於認為證人蔡添發於偵查中之證述，並無顯有不可信之情形存在。另再經本院於審理時傳喚證人蔡添發到庭作證，復將證人蔡添發之上開偵訊筆錄提示予被告及其辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則證人蔡添發於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附販毒門號之申租人資料1份（申租人為洪含笑，見本院卷第25頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1份（申租人為證人蔡添發，見偵卷第36頁），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，應具有證據能力。
三、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之103年聲監字第2671號、104年聲監續字第252號之通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對本件販毒門號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷第18頁至第18頁背面、第20至21頁），員警並製有販毒門號與行動電話門號0000000000號（證人蔡添發持用）通訊監察譯文摘要1份（見偵卷第37至38頁）附卷。本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告及辯護人於本院準備程序及審理程序中均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷第35頁、第52頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告及辯護人辨認或告以要旨，使渠等表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人蔡添發於警詢之陳述（見偵卷第33至35頁），其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人於本院表明對上開證據無意見（見本院卷第35頁、第51頁），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一部分：訊據被告蔡永松固坦認其有於犯罪事實一所示時、地與證人蔡添發電話聯絡碰面後，向證人蔡添發拿取1,000元，先前往他處取得甲基安非他命後，再於同日與證人蔡添發碰面而交付甲基安非他命1包予證人蔡添發等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未自行出資，純以證人蔡添發之1,000元向藥頭購買甲基安非他命後交付證人蔡添發，伊未自購入毒品中抽取若干量或與證人蔡添發共同施用，伊取得1,000元後，至臺中港區向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人購買1000元甲基安非他命，返回交付證人蔡添發，伊未賺取利潤，只是代購，因伊與證人蔡添發係好友，所以無條件協助云云。辯護人則為被告辯護稱：被告確實受證人蔡添發所託代為購買安非他命，此與證人蔡添發於警詢、偵查中、審理時均證稱其請被告代購毒品等語及104年2月10日當日通訊監察譯文顯示證人蔡添發稱「我這裡有錢」等節相符，被告主觀上係基於協助證人蔡添發施用毒品之犯意代為購買毒品，其中並無任何獲利，雖行為外觀與直接販賣毒品予買受人相同，但被告僅為毒品施用者代為購買毒品，當屬幫助施用。被告與證人蔡添發熟識20年，平時亦互相協助，因證人蔡添發心緒不佳，向被告聯繫請其代為購買甲基安非他命，被告方無條件幫忙向上游者購買毒品後交付證人蔡添發，無其他證據可資證明被告有從中獲取任何利益，足見被告僅成立幫助施用第二級毒品犯行云云。惟查：
(一)被告有於犯罪事實一所示時、地與證人蔡添發電話聯絡碰面後，向證人蔡添發拿取1,000元，先前往他處取得甲基安非他命，再於同日與證人蔡添發在證人蔡添發住處碰面而交付甲基安非他命1包予證人蔡添發等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦認不諱（見本院卷第34頁、第52頁背面、第54頁），核與證人蔡添發於警詢、偵查中及本院審理時證述其於犯罪事實一所示時、地與被告電話聯絡碰面後，交付被告1,000元，約40分鐘至1小時後，被告前來其住處而交付甲基安非他命1包予其等情節（見偵卷第34頁背面、第103頁至第103頁背面；本院卷第48頁背面至第49頁、第50頁至第50頁背面），均大致相符。又本件販毒門號係被告之母洪含笑申租而由被告持用乙節，業據被告於偵查中、本院審理時供認在卷（見偵卷第115頁背面；本院卷第53頁背面），且有販毒門號之申租人資料1份附卷可稽（見本院卷第25頁），另行動電話門號0000000000號係證人蔡添發申租持用等情，亦據證人蔡添發於偵查中及本院審理時陳述在卷（見偵卷第103頁：本院卷第48頁），且有行動電話門號0000000000號申租人資料1份在卷可查（見偵卷第36頁）。而販毒門號確有與證人蔡添發持用之上開行動電話門號於犯罪事實一所示交易毒品時間前之同日15時23分許為通聯等情，亦有販毒門號與行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要1份在卷可考（見偵卷第37頁背面至第38頁），復有本院103年聲監字第2671號及104年聲監續字第252號之通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷第18頁至第18頁背面、第20至21頁）。被告上開供述，應可認為真實。
(二)至被告、辯護人固以上開情詞置辯，然查：
1.按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。且此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
2.證人蔡添發於偵查中證稱：伊給被告錢，叫被告去調取毒品，伊不知道被告要向誰調取，伊不知道行情為何，也不知道被告有無從中賺取利潤等語（見偵卷第103頁至第103頁背面）；於本院審理時證稱：當日伊叫被告協助調安非他命，見面後拿1,000元予被告，被告未當場拿毒品給伊，被告稱尚須向他人調取，叫伊在家等候，約1小時後被告拿1袋安非他命前來交付，伊不知道被告向誰購買、以多少錢購買等語（見本院卷第48頁背面至第49頁、第50頁背面）。依證人蔡添發上開證述，其委託被告購買甲基安非他命，未曾見聞被告與藥頭聯繫及拿取毒品之過程，且被告取得1,000元後，究係向藥頭購得多少價格之甲基安非他命、有無摻雜添加物後再分裝、或從中勻取部分，均非證人蔡添發所得知悉，倘被告並無販賣甲基安非命予證人蔡添發以營利之意圖，則其將藥頭之聯絡方式提供予證人蔡添發即可，何須大費周章先收取證人蔡添發之金錢後，前往他處拿取甲基安非他命後，再與證人蔡添發碰面交付甲基安非他命，而分文未獲，此與一般常情及經驗法則有違。從而，本案被告接受證人蔡添發提出購買甲基安非他命之要約，並直接收取買賣金錢，隔一段時間後，復由被告自行將甲基安非他命交付證人蔡添發，被告以己力單獨而直接將毒品交給買主，自己完遂買賣交易過程，阻斷了證人蔡添發與藥頭聯繫管道，藉以維持其本身直接與證人蔡添發為毒品交易之適當規模，是以，被告向證人蔡添發收取價金後所交付之甲基安非他命，既係被告獨自向上游毒販拿取，被告所為既具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬毒品危害防制條例之販賣行為。是被告及其辯護人上揭所辯「代購」一詞，尚難採信。
(三)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案因被告否認如犯罪事實一之販賣第二級毒品犯行，而證人蔡添發衡情當無從知悉被告此次販入甲基安非他命之確實重量、純度及價格等項，亦無從精準算得被告此次販賣甲基安非他命實際所獲利潤為何。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致甲基安非他命取得不易而物稀價昂，被告與證人蔡添發之間並無任何特殊重要情誼或至親關係，苟無營利意圖，其於知悉證人蔡添發之購毒需求後，豈有大費周章花費勞力、時間等成本，並甘冒刑事訴追風險，將取得不易之甲基安非他命有償交付證人蔡添發，而未求索取任何報酬或賺取其所需等之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已，被告主觀上營利意圖，即可認定，辯護人上開所辯，即不可採。被告販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、有關犯罪事實二部分：被告蔡永松於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時對上開犯罪事實二犯行坦承不諱（見偵卷第26至27頁、第116頁；本院卷第34頁、第53頁、第54頁背面至第55頁），核與證人蔡添發於警詢、偵查中及本院審理時證述其於犯罪事實二所示時間與被告電話聯絡碰面後，在被告之臺中市○○區○○路0段000巷00號住處外，向被告無償取得1小包甲基安非他命等情節（見偵卷第35頁、第103頁背面至第104頁；本院卷第49頁背面、第50頁背面），均大致相符。又本件販毒門號係被告之母洪含笑申租而由被告持用、行動電話門號0000000000號係證人蔡添發申租持用等情，已如上述，而販毒門號確有與證人蔡添發持用之上開行動電話門號於犯罪事實二所示轉讓毒品時間前之同日15時24分許為通聯等情，亦有販毒門號與行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要1份在卷可考（見偵卷第38頁）及本院103年聲監字第2671號及104年聲監續字第252號之通訊監察書及附表在卷可稽（見偵卷第18頁至第18頁背面、第20至21頁）。被告上開自白，應可認為真實。綜上，被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、被告蔡永松行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告蔡永松，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。再按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下沿舊稱）迭以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000號函可參。被告販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，自應適用毒品危害防制條例論科。
二、次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例（第8條第2項）之後法，且該項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
三、故核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另核被告就犯罪事實二所為轉讓予成年人即證人蔡添發之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，是核被告此部分所為，係違反修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖讓轉部分依藥事法論處，但其持有部分仍違反毒品危害防制條例第11條第2項之罪，故持有甲基安非他命部分仍應論處），應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。被告就如犯罪事實一、犯罪事實二所示犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，應予分論併罰。
四、被告有如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯如犯罪事實一所示及犯罪事實二所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除其所犯如犯罪事實一所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢及偵查中雖供出其取得甲基安非他命來源係向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人購買（見偵卷第27頁、第115頁背面），惟無法供出「阿姐」之真實姓名或聯絡方式以供查證，是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
六、辯護意旨另以：被告於警詢、偵查及審判中對犯罪事實二之無償轉讓二級毒品甲基安非他命予證人蔡添發部分坦承不諱，被告交易對象僅證人蔡添發1人，與大型毒梟或販賣集團有間，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（見本院卷第55頁背面）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院103年度台上字第3820號判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其轉讓第二級毒品予他人，殘害國民身心健康，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，本件就被告如犯罪事實二所示轉讓禁藥犯行，減輕後，均未有情輕法重之憾，是就被告上開犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
七、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為藉以牟利，另無償轉讓禁藥予他人，均使毒品散播，致使購買毒品者、受讓禁藥者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難；另考量本件實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告於犯罪後之態度等一切情狀，就被告販賣第二級毒品部分，量處如主文前段所示之刑；就轉讓禁藥部分，量處如主文後段所示之刑。又被告所犯如犯罪事實一之罪所處之刑，不得易科罰金、不得易服社會勞動；所犯如犯罪事實二所示之罪所處之刑，不得易科罰金，但得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書第4款規定，上開兩罪刑尚不得併合處罰，併此敘明。
八、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決參照）。查被告如犯罪事實一所示販賣毒品所得1,000元未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一所示犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號刑事判決意旨參照）。經查，販毒門號SIM卡1張及插置該SIM卡之行動電話1具，係被告供本件犯罪之用，然據被告於本院準備程序時供稱均係其弟交付其使用等語（見本院卷第34頁背面），且上開SIM卡之申設人為其母洪含笑，已如前述，尚無證據證明已移轉行動電話及SIM卡所有權予被告，即不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第50條第1項但書第4款，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國105年3月9日
刑事第十四庭審判長法官黃齡玉
法官楊欣怡法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國105年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。