裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡上字第236號刑事判決
裁判日期：民國107年03月20日
裁判案由：偽造文書
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度簡上字第236號上訴人即被告 楊瑞花 選任辯護人 張祐齊 律師上列被告因偽造文書案件，不服本院刑事庭於中華民國105年11月30日所為105年度簡字第2798號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第21234號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊瑞花共同犯偽造印章罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案偽造之「平潭縣卡露服裝店」印章壹枚、平潭縣卡露服裝店在職證明上偽造之「平潭縣卡露服裝店」印文壹枚，均沒收。
事實
一、楊瑞花係大陸地居人民，明知其在大陸地區並未擔任「平潭縣卡露服裝店」董事長之職務，為求來臺灣地區觀光，竟與真實姓名不詳之成年女子，共同基於行使偽造特種文書、偽造印章之犯意聯絡，於民國104年11月24日前某日，在中國大陸地區福建省平潭縣某不詳地點，以人民幣（下同）500元之代價，委請前開年籍不詳女子（下稱代辦者）代為辦理以觀光名義進入臺灣地區後，楊瑞花先提供其身分資訊，由前開代辦者於不詳時地，偽刻「平潭縣卡露服裝店」（下稱卡露服裝店）印章1枚，蓋用在載有「證明楊瑞花…（略）…於2015年5月12日在平潭縣卡露服裝店，擔任董事長職務至今，年收入18萬元人民幣」等語之在職證明上，而偽造其上有「平潭縣卡露服裝店」印文之在職證明1紙，用以表示楊瑞花在卡露服裝店任職並擔任董事長，年收入為18萬元後，持以於104年11月26日向址設臺北市○○區○○街○○號之內政部移民署（下稱移民署）遞件申請楊瑞花入境臺灣地區，而行使前開偽造之卡露服裝店在職證明。經移民署承辦公務員實質審核後，同年月27日許可楊瑞花以觀光（個人旅遊）事由入境臺灣地區，並發給入出境許可證，足以生損害於主管機關移民署對大陸地區人民申請入境審查之正確性及卡露服裝店。
二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊（下稱專勤隊）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人固認被告楊瑞花於警詢及偵查中之供述均無證據能力 云云 （見本院二審卷第22頁）。惟經本院當庭勘驗被告於警詢及偵查時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情，有本院106年7月17日勘驗筆錄在卷可稽（見本院二審卷第83頁反面至第103頁），且被告於本院準備程序時亦未供述其於製作警詢及偵訊筆錄之際，有何受外力干擾而有違法取供之情形，足見辯護人前開所辯應屬空言飾詞，是被告於警詢時之自白，依前開規定，應認有證據能力。
二、另辯護人辯稱：被告警詢筆錄因專勤隊科員未告知被告涉犯刑法偽造文書罪名而無證據能力云云（見本院二審卷第169頁）。惟查：
㈠按刑事訴訟法第95條規定旨在使被告得以充分行使防禦權，
以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法警察官或司法警察偵查犯罪時，如以刑事訴訟法所無之「關係人」名義傳喚犯罪嫌疑人到場詢問，詢問之內容亦係關於犯罪嫌疑之實質調查，而藉以規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，無異剝奪犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，或於並非蓄意規避上開告知義務，而係於詢問「關係人」時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依法為刑事訴訟法第95條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第158條之2規定之要件不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定（最高法院97年度台上字第225號判決意同此旨）。
㈡被告製作警詢筆錄時，專勤隊科員於訊問被告前即告知被告
涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例，並於訊問時得保持沈默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據等權利，嗣於詢問有關被告在大陸地區有無工作，被告稱「一直沒有工作」，專勤隊科員則問「你老公怎麼說有？」等語（見本院二審卷第93頁），顯見專勤隊科員於詢問被告之初，對於被告偽造卡露服裝店在職證明乙節，並未知悉；且經專勤隊科員向被告確認有無開立服裝店、申請來臺所附卡露服裝店在職證明來源後，即稱「我們發現你來臺灣這個自由行，你的在職證明是假的啦，所以，還要我們這個，我們還要審查你這個自由行的情形，有什麼意見嗎？」等語（見本院二審卷第99頁），專勤隊科員固未明確告知被告所為涉犯刑法偽造文書相關條項規定，然依被告回答「我這個是假的？」、「沒有拿假的證明給他（即指旅行社）」等語（見本院二審卷第99頁），足見被告可得而知其所涉犯罪名係偽造文書罪嫌，其接受刑事訴追程序依法應受保障之防禦權，應可獲得確保，自無刑事訴訟法第95條第
1款、第100條之2告知義務之違反可言。
三、辯護人復認移民署中港澳短期入臺線上申請系統查詢結果畫面、卡露服裝店在職證明，係係被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云。惟所謂供述證據，係指利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。所謂「非供述證據」，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據與非供述證據之區別實益，在於傳聞法則適用之有無。蓋供述證據提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，而供述傳達法院途中，因為夾雜人為錯誤之高度危險（諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等），均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要，因此為確保供述證據之正確性，乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。故如非供述證據，即難認為有傳聞法則之適用，而判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在。本案卷附卡露服裝店在職證明固載有被告為該店董事長、年收入18萬元等語，然就本案被告被訴行使偽造特種文書、偽造印章之犯行而言，該在職證明是用以證明「前開年籍不詳女子在該文書內記載之內容，與被告實際任職情形不符」；而移民署中港澳短期入臺線上申請系統查詢結果畫面，則是用以證明「前開年籍不詳女子持上開在職證明，向移民署遞件申請被告入境臺灣地區」；均不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認該文書之性質並無如上「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在，係非供述證據，則無傳聞法則之適用。此外，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
四、辯護人於106年1月23日刑事答辯暨聲請調查證據狀提出卡露服裝店營業執照、國家企業信用信息公示系統查詢結果等書面文件（見本院二審卷第27至29頁）。因該等文書未經我國駐外單位認證，且經檢察官當庭否認其真正（見本院二審卷第22頁反面），而被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未提出前述文書經我國駐外單位認證之相關資料，是其形式之真實性已無可憑，當無從據以認定有刑事訴訟第159條之4之情形，自無證據能力。
五、本案認定事實所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認其未擔任卡露服裝店董事長，年收入亦非18萬元等情，惟矢口否認有何行使偽造特種文書、偽造印章之犯行，辯稱：我以為警詢及偵查時是問我有關營業執照的事情，我不知道旅行社以卡露服裝店在職證明，辦理我入境臺灣的事情云云（見本院二審卷第20頁反面至第21頁）。辯護人則辯謂：被告誤以為偵查時是詢問卡露服裝店的營業執照，始回答在大陸地區以500元請他人製作，然該500元是被告向中國工商局申請營業執照的規費，被告是因為家中有事，後來才沒有開設服裝店，其於偵查中所述，是因口音關係，而產生誤解；且被告並未提供在職證明，主觀上亦不知卡露服裝店在職證明之存在，況被告既為卡露服裝店負責人，本為有權製作文書之人，被告所為並不成立偽造文書罪責云云（見本院二審卷第21頁反面、第114頁反面）。經查：
㈠被告係大陸地區人民，其為申請來臺灣地區觀光，於104年
11月24日前某日，在大陸地區福建省平潭縣某不詳地點，以
500元之代價，委請年籍不詳女子代為辦理入臺手續，並提供本人之身分資訊後，嗣該代辦者於104年11月26日為被告向移民署遞件申請來臺，偽造卡露服裝店印章，並提出載有「證明楊瑞花…（略）…於2015年5月12日在平潭縣卡露服裝店，擔任董事長職務至今，年收入18萬元人民幣」等不實內容，及其上有蓋有卡露服裝店印文1枚之卡露服裝店在職證明，經移民署承辦公務員實質審核後，於同年月27日許可被告以觀光（個人旅遊）事由入境臺灣地區，並發給入出境許可證等情，業據被告於警詢及偵查中供承明確（見偵查卷第5頁反面至第6頁、第31頁），復有偽造之卡露服裝店在職證明及其上蓋印之偽造卡露服裝店印文1枚、大陸地區人民申請來台查詢資料、移民署中港澳短期入境線上申請系統列印資料、中華民國居留證各1份附卷可稽（見偵查卷第7至9頁、第15頁、第20頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡辯護人雖辯稱：被告確有申請設立平潭縣卡露服裝店，且為該店董事長云云（見本院二審卷第22頁、第114頁反面）。
惟被告前於10多年前，在大陸地區福建省平潭縣海濱國小旁經營童裝店，然該店僅開立數月，並無店名等情，業據被告於警詢時陳述明確（見偵查卷第5頁反面），已難認被告於
104年11月26日申請入臺手續之際，確有從事服裝買賣事業。況警詢時專勤隊科員詢問「你有聽過一間叫卡露服飾店嗎？」、「你認識那個老闆嗎？卡露服飾店的老闆」、「你有在卡露服裝店工作過嗎？」、「你知道你有，卡露服裝店的老闆、董事長或老闆是誰嗎？你認識它老闆嗎？」時，被告則回覆「什麼」、「沒有」、「沒有、沒有，我自己開…（略）…」、「沒有，沒有，我不認識，我沒有，那裡沒有什麼董事長，我自己開啊，那個自己拿回來自己的，賣吧，放在那個車庫賣吧，是這樣」等語（見本院二審卷第97頁反面），足見被告就平潭縣卡露服裝店之經營模式、內部組織等細節，均無所知悉。參以被告於本院準備程序時亦自承：我還沒開服裝店，只是證件辦好了，但沒有營業，是準備要開店等語（見本院二審卷第20頁反面），益見被告於警詢時不利於已之供述，應堪採信。其於104年11月間未曾擔任卡露服裝店董事長，年收入亦非18萬元等節，至堪認定。從而，卷附卡露服裝店在職證明所載內容，顯與事實相違。
㈢辯護人辯稱：被告於警詢及偵查中因口音而誤解相關詢問問
題，致回答有誤云云（見本院二審卷第21頁反面）。惟經本院當庭勘驗被告於警詢及偵查時之錄音光碟，可知：
⒈有關警詢筆錄部分：
移民署嘉義縣專勤隊科員詢問被告與其臺灣配偶認識之際從事何工作時，被告先回答從事粗工、賣菜等工作，經專勤隊科員再次詢問其與配偶認識前從事何工作，被告則回答「在這裡還是在？」等語（見本院二審卷第92頁反面），足見被告對於詢問者之問題有不明瞭之處，可適時反應，已難認被告有何因口音而誤解詢問者問題之情。況警詢時專勤隊科員詢問係採一問一答方式進行詢問，清楚向被告提問，而被告就是否經營服裝店及如何辦理入臺手續等節，亦有所反駁，並無答非所問、離題之情形，顯然並無對專勤隊科員之提問有所誤解，至堪認定。
⒉有關偵查筆錄部分：
檢察官於權利告知事項後，詢問有關本案案情前，即先行提示卷附卡露服裝店在職證明供被告辨認，被告查看後，遂陳稱該在證明是在大陸地區委請代辦者製作，並表示事後未開店營業，亦非擔任卡露服裝店董事長，且年收入非18萬元等情，有本院106年7月17日勘驗筆錄在卷可徵（見本院二審卷第100頁反面至第103頁）。被告既係於檢察官提示卷附卡露服裝店在職證明後，所為之陳述，難認被告有何誤認檢察官詢問事項，而為錯誤之陳述。
⒊綜上所述，被告於警詢、偵查時所不利於己之供述，並無辯
護人所指誤認、曲解詢問者之意，而為與事實相佐之陳述甚明。
㈣至辯護人辯稱：被告並不知悉卡露服裝店在職證明，客觀上
亦未參與該在職證明之製作與行使云云（見本院二審卷第20頁反面）。惟按刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」學理上或稱間接故意（不確定故意）。亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。查被告於本院準備程序時供稱：旅行社問我有沒有白金卡等收入證明，我說沒有，旅行社又問我有沒有營業證明，我說有，就將營業證明交給旅行社等語（見本院二審卷第21頁），可知被告於委託旅行社代辦手續時，實已知悉申請來臺個人旅遊須提出財力或在職證明，供主管機關查驗，而因其未能提供前開文件，方以500元之代價，委由代辦者製作，且依一般常理判斷，在職證明係作為被證明人任職在某處之證明文件，通常會由出具該證明之名義人在文書上用印或署名，以擔保該證明書之憑信性。則被告主觀上既明瞭其不能依規定提出財力或在職證明，進而指示旅行社員工代為製作，故被告雖非確知該代辦者將以何種具體作為，以何方法來偽造在職證明及偽造印章而為其申辦來臺，然此係被告在主觀上依通常經驗及論理法則所可得預料，為使不符合申請來臺資格之自身順利取得許可，代辦者將有以行使偽造在職證明、偽造印章等不法手段遂行目的之可能。是被告就本案行使偽造在職證明及偽造卡露服裝店印章、印文各1枚，具有不違背其本意，容許發生之間接故意（不確定故意）自明。是辯護人猶執前詞置辯，顯係事後為圖卸被告刑責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：㈠罪名：
按在職證明書，係關於服務或其他相類之證書，偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪（最高法院91年度台上字第7108號判決亦同此旨）。是核被告所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及同法第217條第1項之偽造印章罪。聲請簡易判決處刑書固認被告前開行為係涉犯行使偽造私文書罪，容有未合，惟二者基本事實同一，本院亦於準備程序時告知前開法條，並經檢察官、被告及辯護人互為攻防，已無妨礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈡共犯關係：
按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨、最高法院101年度第11次刑事庭會議決議均採同一見解）。本案被告以500元之對價，委託、指示代辦者為其處理、製作在職證明，俾使被告得符合資力條件而取得來臺許可，且被告對於代辦者將以行使偽造在職證明、偽造印章等不法手段遂行此目的之可能有所預見而具有間接故意，業據本院認定說明如上，雖被告與代辦者就本案行使偽造特種文書、偽造印章犯行之構成犯罪事實，彼此間存有間接故意與直接故意之差異，揆諸上揭說明，仍無礙於被告與共犯代辦者間形成犯意聯絡。是被告與代辦者間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
⒈被告偽造「平潭縣卡露服裝店」印章後，持以蓋用而偽造印文，其偽造印文應係偽造印章之當然結果，不另論罪。
⒉被告偽造特種文書之低度行為，為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊又被告所犯之前揭行使偽造特種文書罪及偽造印章罪，係屬
一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之偽造印章罪處斷。
⒋至辯護人認被告所犯行使偽造特種文書罪屬輕罪，其上必有
印文，如依刑法第55條規定，從一重論以偽造印文罪，將使刑法專設偽造特種文書處以較輕處罰之規定及其立法意旨形同具文云云（見本院二審卷第12頁）。惟按偽造公印，刑法第218條既有獨立處罰之規定，且較刑法第212條之處罰為重，則於偽造刑法第212條之文書同時偽造公印者，即難僅論以該條之罪而置刑法第218條處刑較重之罪於不問，有司法院釋字第82號解釋足資參照。該號解釋雖係就偽造特種文書同時偽造公印時，應如何適用法條，而為闡釋。然就本案被告行使偽造特種文書同時偽造印章之情形，亦同係以偽造印章為重罪，是參照前開解釋意旨，刑法第217條既有獨立處罰偽造印章之規定，則於偽造刑法第212條特種文書同時偽造印章者，即難僅論以刑法第212條之罪，而置刑法第21
7條之罪於不問。是辯護人前開所辯，容有誤會，附此敘明。
三、撤銷改判及科刑審酌：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
原判決主文諭知「共同偽造印章，足以生損害於公眾及他人」，事實欄及理由欄則記載「共同基於行使偽造特種文書、偽造印文之犯意聯絡」、「是核被告所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及同法第217條第1項之偽造印文罪」、「應行一重之偽造印文罪處斷」等語，判決主文與事實、理由互相矛盾，容有未洽。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告知悉自己不符大陸
地區人民申請許可來臺從事個人旅遊觀光活動之要件，竟為達入境臺灣之目的，與代辦者共同偽刻卡露服裝店印章，並以偽造內容不實之在職證明及其上卡露服裝店印文，持向移民署行使之，而據此申請入境來臺，影響我國主管機關對大陸地區人民入境之管理，並損及卡露服裝店之權益，所為非是；兼衡被告在臺灣並無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及其自陳識字之智識程度、經濟小康之生活狀況（見偵查卷第4頁），復考量被告犯罪後猶飾詞狡辯之態度，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收之說明：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。另刑法施行法第10條之3規定「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用」，係針對「其他法律」即刑法特別法關於沒收之規定，故刑法分則關於沒收之特別規定，仍應適用，合先敘明。
㈠未扣案偽造之「平潭縣卡露服裝店」印章1枚及及卡露服裝
店在職證明上偽造之「平潭縣卡露服裝店」印文1枚，均應依刑法第219條規定，不問是否屬犯人所有，均宣告沒收之。
㈡至偽造之卡露服裝店在職證明1紙，業經提出交與移民署承辦公務員行使，已非被告所有，爰不為沒收之諭知。
五、被告因現住居所不明，業經本院為公示送達，有本院公示送達書在卷足參（見本院二審卷第152頁），其於第二審經合法傳喚，無正當理由，未於本院所指定之107年3月6日審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項準用同法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第212條、第217條、第55條、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊大智聲請以簡易判決處刑，由檢察官游忠霖到庭執行職務。
中華民國107年3月20日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官宋雲淳法官林鈺珍上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉潔如中華民國107年3月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。