裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第3227號民事判決
裁判日期：民國111年12月26日
裁判案由：排除侵害
臺灣新北地方法院民事判決109年度訴字第3227號原告 陳菁華 訴訟代理人 施竣中 律師複代理人 袁大為 律師被告 杜玫玲 訴訟代理人 楊進興 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國111年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原依民法第767條第1項前段、中段、第821條請求被告拆除如新北市中和地政事務所民國110年12月1日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A、C1、C2、C3部分（面積合計94.92平方公尺，下合稱附圖所示部分），嗣追加民法第184條第1項前段、第2項為訴訟標的（見本院卷一第118頁，卷二第343頁），核其主張之原因事實與原訴均同為被告將如附圖所示編號A部分之私設通道（下稱系爭私設通道）周圍非法築起水泥圍牆並佔據使用乙節，主要爭點共同，應屬請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，其訴之追加應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造為信義華廈社區（門牌號碼為新北市○○區○○路00巷00○00號房屋，下稱系爭社區）住戶，系爭社區坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），原告為系爭社區16號1樓房屋（下稱16號房屋）住○○○○○○○○區00號1樓房屋（下稱18號房屋）住戶，系爭社區於建造設計時，如附圖所示部分原係依法留設之私設通道，依建築法第73條規定，非經申請變更使用執照，不得變更其使用方式，嗣原告於108年10月間得知被告於不詳時間將如附圖所示部分築起水泥圍牆並佔據使用，經原告多次請求被告應騰空返還予全體共有人，被告均置之不理，故依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定請求被告該部分水泥圍牆並騰空予全體共有人；又被告占用如附圖所示部分顯已違反違反公寓大廈管理條例第7條第1項第2款、第9條、第15條、第16條第2項、建築法第77條第1項、民法第765條規定（下稱上開法令），因該規定係為確保各區分所有權人對其專有部分、共有部分之財產權使用利益所設之規範，自屬民法第184條第2項違反保護他人之法律；且原告通行權因被告上開占用行為而受到侵害，被告所為亦屬違反民法第184條第1項前段之規定，爰依民法第767條第1項中段、前段、第821條、第184條第1項前段、第184條第2項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將18號房屋如附圖所示部分之牆壁部分拆除，騰空返還原告及全體共有人。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於92年間因拍賣取得18號房屋，並依當時點交之現況使用房屋迄今，被告均未另行增建、擴建或改建，且期間無任何共有人提出異議，已歷經27餘年，且系爭社區於103年4月20日區分所有權人會議決議，被告除就18號房屋登記面積繳交每坪50元之管理費（合計為每月2,550元），另外就如附圖所示部分之使用面積繳交2,000元回饋金，合計每月繳交4,550元，足見被告確與全體共有人成立默示分管協議或類似於法定空地約定專用之約定，被告占用如附圖所示部分自有正當權源，並無違反上開法令；且如附圖所示部分原屬私設通道，係為供新北市○○區○○路00巷00○00號房屋住戶通行使用，而原告為16號房屋住戶，要非原應通行該私設通路之人，被告占用該部分自無侵害原告通行權之情形；至於18至24號房屋住戶已有2部電梯可對外進出，被告占用如附圖所示部分對該等住戶自無影響，原告訴請拆除該部分之圍牆對其他共有人要無實益可言，且有危及建物結構安全之疑慮，故原告主張實有違反誠信原則及權利濫用之情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭社區係於82年間興建完畢，並取得使用執照。其中18號
至24號建物座落於系爭土地。原告於92年7月30日拍賣取得16號房屋，被告於92年8月19日拍賣取得18號房屋，兩造均為系爭土地共有人。
㈡原證2所示紅色圈部分（測量後即如附圖所示部分），於使用
執照圖顯示為私設通路，大部分計入建築面積，部分計入法定空地面積，該私設通路並未申請變更使用，於83年間即如履勘拍攝之照片所示之狀況，現由被告占有使用。
㈢於103年4月20日系爭社區區分所有權人會議決議被告自此以
後除就登記面積部分繳交每坪50元之管理費（每月2,550元）外，另就附圖所示紅色圈部分之使用面積應逐月繳交2,000元之回饋金。
四、原告主張被告無權將如附圖所示部分築起水泥圍牆並占據使用，侵害其與共有人就該部分之所有權，且侵害其通行權，復違反上開規定等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭社區就如附圖所示部分由被告占有使用乙節，有無默示分管協議或約定專用存在？㈡原告依照民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段、第2項請求被告拆除返還該部分，有無理由？本件被告有無違反上開規定？㈠系爭社區之共有人並無約定專用如附圖所示部分由被告占有
使用，然被告與其他共有人間有默示分管協議存在：⒈按約定專用部分為公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有
權人使用者；規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，公寓大廈管理條例第3條第5款、第23條第2項第1款定有明文，可見約定專用部分除經區分所有權人會議決議外，另需載明於規約始生效力。經查，本件被告雖抗辯其與其餘共有人就如附圖所示部分成立類似約定專用之關係，然均未提出經區分所有權人會議決議為被告約定專用之證據，且亦無舉出社區規約載明有該約定專用之情事，復依證人即系爭社區區分所有權人 李旭賜 於本院審理時證稱：系爭社區1樓並無約定專用部分等語（見本院卷三第81頁），難認系爭社區之共有人確曾約定如附圖所示部分由被告專用，亦乏認定被告與系爭社區共有人間成立類似約定專用關係之基礎。
⒉按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。
是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號判決意旨參照）。
⑴經查，被告於92年8月19日拍賣取得18號房屋，如附圖所示
部分於使用執照圖顯示為私設通路，大部分計入建築面積，部分計入法定空地面積，該私設通路並未申請變更使用，於83年間即如履勘拍攝之照片所示之狀況，現由被告占有使用等節，為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈠㈡部分），並有新北市政府工務局110年7月30日新北工施字第1101431250號函在卷可稽（見本院卷二第115頁），而系爭社區房屋係於82年5月24日竣工，另有臺北縣政府工務局使用執照存根可查（見板司調卷第41頁），參以本院110年11月9日勘驗筆錄及履勘時拍攝之照片，顯示如附圖所示部分設有水泥外牆，而與被告所有之18號房屋相互連通，屬於18號房屋之一部分，且如附圖所示部分之外牆顏色、樣式、外觀均與18號房屋之外牆相同（見本院卷二第304至304之19頁），是被告抗辯其因拍賣取得18號房屋所有權時，如附圖所示部分即已供18號房屋所有人使用，且於興建完成之初即規劃為供18號房屋所有權人使用，尚非全然無據。
⑵次查，證人即系爭社區區分所有權人李旭賜於本院審理時
證稱：其當時是購買預售屋，蓋好後登記為區分所有權人，戶籍在83年間遷入，自82、83年間入住至今，因為建商當初把18號房屋旁的穿堂（即如附圖所示部分）圍起來變成在18號房屋內，其82、83年間入住時就已經是這個狀態，所以住戶是有同意18號房屋所有人可以使用該穿堂，因為也不影響住戶進出，且沒有人請求拆除，才會在103年間以社區區分所有人會議決議向18號1樓多徵收該部分回饋金，當時幾乎所有住戶都有來開會，回饋金徵收標準也是按坪數算，管理費每坪50元，多收2,000元，意思就是不反對讓18號房屋所有人繼續使用，只要有繳回饋金就可以繼續使用，而被告從103年間迄今都有繳交2000元回饋金，也都沒有人表示反對等語（見本院卷三第78至85頁），益徵被告抗辯系爭社區興建完成時即規劃如附圖所示部分為18號房屋所有權人占有使用等語，要屬實情；佐以系爭社區區分所有權人第二次會議紀錄之提案九確實係討論18號房屋之回饋金每月2,000元，投票結果為全數贊成回饋金，決議通過（下稱上開區權人會議，見本院卷一第303至307頁），被告復提出系爭社區之管理委員會收據顯示其確曾依照上開決議結果額外繳交就如附圖所示部分之回饋金2,000元（見卷三第213至223頁），足見上開證人所述可謂信而有徵，則在上開區權人會議以前，系爭土地共有人間顯然均已知悉如附圖所示部分係由18號房屋住戶（於92年後即為被告）所使用，仍對其占有管理該部分予以容忍，非僅未予干涉，甚且以上開區權人會議決議被告得以繳交上開回饋金之方式，作為同意被告繼續占有使用該部分之條件，而被告亦已依決議內容進行繳納，於此情況下，即便系爭土地共有人並未明示與被告就如附圖所示部分約定分管，然已足以間接推知其等確有承諾被告得占有使用如附圖所示部分之效果意思，要屬因默示之意思表示而締結之分管契約。
⑶況且，如附圖所示部分自83年間即由18號房屋所有人占有
使用，直至被告於92年8月19日拍賣取得18號房屋時為止，已約9年左右，且原告於92年間拍賣取得16號房屋後，其與其餘共有人就被告占有使用乙情均無異議，且於上開區權人會議紀錄內，亦未見有任何系爭土地共有人（包含原告）針對被告使用如附圖所示部分需繳交回饋金乙節有所異議，或爭執被告不得以繳交回饋金之方式取得繼續占有使用該部分之正當權源（見本院卷一第303至307頁），堪認系爭土地共有人就被告占有使用如附圖所示部分，未予干涉、反對，已歷有年所，益見其等與被告已有分管之默示，土地共有人間已成立分管契約。又如附圖所示部分自83年間即已砌牆而與18號房屋互相連通，屬18號房屋所有人得占有使用之範圍，已如前述，足見原告於92年間自法院拍定買受16號房屋時，已明知如附圖所示部分係由18號房屋所有人占有使用，對於共有人間就該部分有分管契約存在，亦可得而知，揆諸上開最高法院判決意旨，原告自應受該分管契約之拘束。
㈡原告依照民法第767條第1項、第821條、第184條第1項前段、第2項請求被告拆除返還該部分，並無理由：
⒈民法第767條第1項、第821條部分：
系爭土地共有人間既已成立分管契約，將如附圖所示部分分歸18號房屋所有人占有使用，業經本院認定如前，而被告為18號房屋之所有人，本於上開分管約定，占有使用如附圖所示部分，自非無權占有，原告主張被告無權占有請求被告拆除並騰空返還該部分面積，即非有據。
⒉民法第184條第1項前段、第2項部分：
⑴按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。本件原告固以被告占有使用如附圖所示部分，因該部分原為私設通路，則其通行權遭被告侵害為由，請求適用民法第184條第1項前段規定，惟查，被告占有使用如附圖所示部分，係本於與系爭土地其餘共有人之分管契約而有正當權源，已如前述，則被告占有使用該部分實難認屬侵害行為，要無不法性可言，揆諸前揭說明意旨，原告以民法第184條第1項前段規定為由，主張被告侵害其通行權而應負回復原狀（即拆除並騰空返還如附圖所示部分）之責，難認有據。
⑵原告另主張被告占用如附圖所示部分顯已違反上開規定，
而請求適用民法第184條第2項規定云云，惟按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文，可見該條雖屬推定過失責任，然當行為人能證明行為無過失者，無庸負賠償之責，是該條項仍以行為人具備故意過失為限。本件原告主張被告占用如附圖所示部分，係違反上開法令（即公寓大廈管理條例第7條第1項第2款、第9條、第15條、第16條第2項、建築法第77條第1項、民法第765條規定），而依照民法第184條第2項請求回復原狀之損害賠償，惟查，即便原告主張被告違反上開法令乙節為真，被告業已舉證其係基於與系爭土地其餘共有人間成立之分管契約，而占有使用如附圖所示部分，則其主觀上認為自己並非無權占有核屬有據，自難認其違反上開法令具有故意過失可言。
⑶其次，按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用
與其構造及設備安全，建築法第77條第1項固有明文，惟本件原告除主張被告就如附圖所示部分並未合法使用（即指該部分為私設通道然經被告無權占有使用）外，未曾舉證說明本件有危害構造及設備安全之情況，是原告主張被告違反該條保護他人之法律，難認有理。
⑷又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉；公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定，民法第765條、公寓大廈管理條例第7條第1項第2款、第9條第2項定有明文。另按公寓大廈管理條例第55條第2項規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，得不受公寓大廈管理條例第7條各款之拘束而仍得約定專用。查如附圖所示部分坐落於系爭土地，原為系爭社區之私設通路，大部分計入建築面積，部分計入法定空地面積，兩造均為系爭土地共有人乙節，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡），而系爭社區建物係於79年10月27日取得建造執照（見板司調卷第41頁之使用執照存根），係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前，則依前開公寓大廈管理條例第55條第2項規定，系爭社區之區分所有權人（即系爭土地共有人，含16號房屋住戶）既已就18號房屋住戶（含被告）占有使用如附圖所示部分之私設通路約定分管，而同意由18號房屋住戶使用，即不受公寓大廈管理條例第7條規定之拘束，且該分管約定當屬就共用部分之使用另有約定，則原告嗣於92年間成為16號房屋住戶而為系爭土地共有人，自應繼受該分管約定，就系爭土地所有權部分受有限制，是原告主張被告違反民法第765條、公寓大廈管理條例第7條第1項第2款、第9條，亦屬無據。
⑸末按住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約
定專用部分，不得擅自變更；住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣（市）政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用，公寓大廈管理條例第15條、第16條第2項定有明文，查如附圖所示部分非屬專有部分，亦未經約定專用，且如附圖所示部分雖設有牆壁而與18號房屋內部相通，然係於83年間系爭社區建物興建完畢後即已砌成，要非被告嗣後拍賣取得18號房屋始自行設置（均詳如前述），則被告並無違反此部分規定可言。
五、綜上所述，被告抗辯系爭土地共有人間就如附圖所示部分已有分管契約存在，其有使用該部分土地之合法權源，自屬可信，原告主張被告為無權占有，為不足採。從而，原告本於所有物返還請求權、侵權行為之法律關係，請求被告將如附圖所示部分拆除後騰空返還原告及其他全體共有人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年12月26日
民事第七庭法官趙悅伶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年12月27日
書記官尤秋菊