裁判字號：最高法院90年台上字第2022號民事判決
裁判日期：民國90年11月15日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十年度台上字第二○二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 鍾招榮 律師被上訴人台北縣立福營國民中學法定代理人 劉武俊 訴訟代理人 朱增祥 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告上久營造有限公司（下稱上久公司）於民國七十六年七月十一日承攬伊七十六年度增班教室興建工程（下稱系爭工程），竟未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土強度嚴重不足，致建物結構抗震能力不足而成危險教室。上久公司故意不告知該瑕疵，以致系爭工程交付後不到十年，即須拆除重建。上久公司應依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條及不完全給付之規定負損害賠償責任。第一審共同被告 賴金和 、 顏天惠 及 吳福璣 、 楊榮異 、 劉滌宇 ，係上久公司之連帶保證人、負責人及受僱技師，亦應與上久公司連帶負損害賠償責任。上訴人受伊委託擔任系爭工程之設計及監造，竟違反建築師法第十八條規定，未詳加查驗建物鋼筋配置及混凝土強度，縱任顏天惠等偷工減料，應依民法第一百八十四條、第五百四十四條之規定負責，且與顏天惠、楊榮異、吳福璣、劉滌宇等人依民法第一百八十五條規定連帶負損害賠償責任。又上訴人本於個別之發生原因，而與其他第一審共同被告具有同一目的請求之不真正連帶債務等情，爰求為命上訴人給付伊新台幣（下同）一千九百萬九千八百九十六元並加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾此金額請求之訴業經原審為其敗訴之判決確定）。
上訴人則以：系爭工程係訴外人 林明哲 所規劃、設計及監造，被上訴人提出之委任契約書上所蓋「甲○○建築師事務所」及「甲○○印」印文，均非真正，被上訴人與伊無委任關係存在；鑑定報告有諸多不實之處，欠缺公正性。況建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導與施工安全之檢查，均非建築師之監督範圍，伊自無需負責等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張其委任上訴人處理系爭工程規劃設計及監造等事務，有委任契約書、建築工程勘驗報告書、建築工程開工報告書、建築工程施工計畫說明書、使用執照申請書影本可稽，上訴人雖辯稱：系爭工程係訴外人林明哲建築師所設計監造，與伊無關云云，惟上訴人自承：伊基於與訴外人林明哲數十年同窗好友及同業之情誼而將建築師事務所印章及私章借予林明哲使用（借執照）云云，林明哲既已取得甲○○所交付之印章，應無另行偽刻印章蓋用之必要，則上訴人否認前開文件中「甲○○建築師事務所」、「甲○○印」之印文為真正，尚難採信。又被上訴人所給付之系爭工程設計監造酬金二十六萬一千二百十三元，係以受款人為甲○○建築師事務所之支票支付，且該支票確由甲○○本人提示兌領，有台灣省台北縣縣庫ＬＡ0000000號支票影本、台灣銀行板橋分行八十四年十月二十六日銀板庫字第五八○四號函影本在卷足稽，亦為上訴人所自認。雖其辯稱：已將該筆酬金以現金交予林明哲云云，並未舉證證明，自不足採。上訴人既同意林明哲使用其印章在先，事後復受領系爭工程之報酬，自應依該委任契約負設計監造之責，縱令實際與被上訴人接洽者為林明哲，上訴人亦不因此卸免其契約責任。系爭工程範圍包括該校校舍㈠右棟三、四樓㈡中棟三、四樓㈢後棟三、四樓。其中右棟三、四樓部分因同棟一、二樓教室成為危險教室無法繼續使用，已於八十一年三月間一併拆除重建，有被上訴人報請台北縣政府准予拆除之公文在卷可憑，該部分工程並不在工業技術學院及台灣省建築師公會台北縣辦事處（下稱省建築師公會）鑑定範圍內，該右棟三、四樓部分並無其他證據證明確有瑕疵存在，被上訴人主張：系爭工程右棟三、四樓部分有瑕疵云云，自屬無據。被上訴人於八十二年十一月十日委請省建築師公會就系爭工程（右棟三、四樓部分除外）進行拆除取樣鑑定，鑑定結果該混凝土抗壓強度未達建築技術規則第三百四十九條之規定，且樑柱版之配筋亦與合約設計不盡相符，其情形如次：⑴混凝土抗壓強度部分：系爭工程中、後棟三、四樓部分經省建築師公會委託孔森實業有限公司現場鑽心取樣，並交由中國工商專科學校進行試驗之結果，其混凝土抗壓強度平均強度七四點九公斤＼平方公分，遠低於建築技術規則第三百四十九條、第三百五十條第二項規定之混凝土壓力強度二一○公斤＼平方公分，僅達該強度標準之三五點七％，在結構安全上顯有重大之瑕疵。上訴人雖辯稱：系爭工程之混凝土均經被上訴人測試合格，且上開鑑定之目的僅為拆除前之採樣存證，復為被上訴人單方之委託，該鑑定報告不具公正性及真實性云云。惟被上訴人委請工業技術學院進行鑑定後，依該安全評估結果報請縣政府同意拆除中棟及後棟教室，因該研究報告未就三、四樓部分併予鑑定，審計部台灣省台北縣審計室於八十三年一月二十二日以審北四字第八三○四八八號函表示：「本案擬報廢拆除之建物經查有七十四、七十五、七十六學年度興建之部分，似未鑑定混凝土抗壓強度是否符合設計規範，請從速補辦作為查究責任依法處理之依據。」，被上訴人依其指示，於拆除前委託省建築師公會，就未鑑定部分進行混凝土抗壓強度及鋼筋配置之鑑定，以作為追究責任之依據，此觀諸鑑定報告書結論：「一、為了追究七十一、七十二、七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度教室工程承包商之責任，有關鋼筋規格數量要與合約書對照是否相符，以達到民、刑事追訴求償之依據」自明，上訴人雖以該鑑定之目的非在認定是否有拆除之必要為由，質疑該鑑定報告之內容不實，惟鑑定機關既已確實進行混凝土之鑽心採樣及抗壓強度試驗，其鑑定之目的為何，與試驗之結果並無任何影響；又省建築師公會對於建物是否有瑕疵具有專業之知識、技術及認定能力，就系爭工程而言，應屬適任之鑑定機關，且該公會與兩造均無利害關係，其鑑定內容又僅為單純之混凝土鑽心採樣及抗壓強度試驗，未涉及任何經驗或價值之判斷，自不得僅以其鑑定時未邀同相關設計、施工人員到場或通知其表示意見，即謂該鑑定報告不實；再系爭工程所使用之混凝土於澆置施工前需取樣試驗，經縣政府認可之機構分析試驗並出具抗壓強度合格證明後，始可灌漿施工，固為兩造所不爭，惟該試體取樣之方法係從混凝土拌合車洩下混凝土時抽樣製成，亦即係在澆灌前先行取樣，而非直接取自澆灌完成後之混凝土，此亦為被上訴人所不爭，則該混凝土縱經抽樣試驗合格，亦僅表示其澆置前之品質合於標準，至其最後所完成之工作物，是否符合抗壓強度標準，因尚涉及混凝土澆灌及養護之方式，無從以澆置前之取樣試驗作為判斷之依據，是本件以建物現場鑽心取樣之方式，試驗該混凝土之抗壓強度，顯較施工中之取樣測試更為精確，上訴人以系爭工程之混凝土曾經測試合格，質疑該鑑定報告正確性，亦不足採。此外，省建築師公會鑑定報告就系爭建物之外觀、試體取樣之經過等，均有翔實之記載並附有照片可資參照，經核並無偏頗不公或重大疏漏，該鑑定結果認系爭建物混凝土之抗壓強度，未達建築技術規則所定之標準，堪以認定。⑵鋼筋配置部分：系爭工程三、四樓之樑、柱、版配筋，經前揭建築師公會鑑定之結果，認定「經抽樣檢視樑、柱、版配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符。」，就該配筋不符部分，亦製有勘驗對照表可資參照，雖上訴人質疑該部分鑑定之正確性，惟省建築師公會鑑定技師 林大目 業證稱：「柱的部分配筋大致沒有問題，但樑有問題。」云云，且樑之配筋部分合約配筋（原應十七支）之約定，與實際施工配筋（僅七支）相較，鋼筋支數減少十支，亦有鑑定人林大目所繪解說圖可參，其影響安全結構造成危險至為明顯。按『建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。』、『混凝土構造施工時，必須隨同工作進度，查驗左列各工作，並予記錄：一、混凝土配料之品質及配比。二、混凝土之拌合、澆置及養護。三、鋼筋彎紮及排置。四、模版及支撐之安裝與拆除。
五、施預力（預力混凝土）。六、接頭查驗。前項各款查驗，均須有查驗報告，並由監造人簽認，置於工地備主管建築機關不定期、不定時之抽查核對。』，建築師法第十八條、建築技術規則建築構造篇第三百三十五條分別定有明文，則上訴人受託監造系爭工程，自負有依工程進度查驗混凝土之品質、配比、拌合、澆置、養護及鋼筋配置等義務。至現行建築師法第十八條雖將原條文第三、四、五款關於檢驗建築材料之數量及強度、指導施工方法、檢查施工安全等規定予以刪除，惟仍保留原條文第二款即『遵守建築法令所規定監造人應辦事項』之規定，是建築師依其他建築法令所應遵守之事項，自無率予免除之理，上訴人辯稱：系爭工程混凝土強度及配筋之查驗不在其業務範圍云云，殊非可採。從而，被上訴人主張：上訴人依民法第五百四十四條之規定，應負損害賠償責任，即屬有據。此請求權依民法第一百二十五條之規定，其時效期間為十五年；系爭工程之竣工日期為七十七年四月二十日，有使用執照申請書影本足憑，被上訴人於八十四年三月十五日提起本件訴訟，尚未罹於時效。按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，而係其應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。系爭工程有混凝土強度不足及配筋不符之瑕疵，嚴重影響其結構安全而不堪繼續使用，業經被上訴人拆除重建，上訴人自應就為回復系爭建物「應有狀態」所支出之費用，即其損害，負賠償之責，被上訴人以七十八、七十九、八十、八十二學年度之教室重建工程平均造價每平方公尺一萬零三百六十六元，作為計算重建費用之依據，尚稱允洽，經查，系爭工程之總面積為二四○八‧六一平方公尺，除右棟三、四樓部分不能證明具有瑕疵外，按比例扣除後面積為一八三三‧八七平方公尺，經予核算，被上訴人所受之損害應為一千九百萬零九千八百九十六元。上訴人因違反委任契約，與第一審共同被告上久公司、賴金和、顏天惠、劉滌宇因不完全給付、侵權行為造成教室危險不堪使用，致須拆除重建之損害，故彼等所須負損害賠償責任即回復原狀之義務，應屬同一，為不真正連帶債務等詞，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付被上訴人一千九百萬九千八百九十六元及自八十四年三月二十二日起算之法定遲延利息，經核並無違誤。上訴意旨，猶執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月七日