裁判字號：臺灣臺中地方法院104年侵訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度侵訴字第51號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告游智凱指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第613號），本院判決如下：
主文丙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○（所犯共同強制性交罪，業經臺灣高等法院臺中分院以104年度侵上訴字153號判決有期徒刑7年6月確定）為朋友關係。緣丙○○於民國102年8月31日撥打電話邀約代號0000-000000女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）出陣頭，並相約在彰化縣二水火車站碰面後，2人隨即搭乘火車前往臺中市清水火車站，丙○○再騎乘機車搭載Ａ女前往其住處聊天。嗣甲○○亦再帶同另名真實姓名年籍不詳之女性友人及該友人之2名子女前往丙○○住處，與丙○○及Ａ女一起飲酒，迄同日晚間某時許，Ａ女表示要返家，甲○○即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載該名女性友人及其子女、Ａ女、丙○○等人同車，先載送該名女性友人及其子女到外埔區某便利商店處下車 任渠 等先行離去，丙○○亦下車至該便利商店購買飲料，Ａ女則打開後座車門下車步行詢問路人如何前往火車站。待丙○○返回車上後，詎丙○○、甲○○均可得而知Ａ女為未滿18歲之人，因甲○○萌生對Ａ女性侵之犯意，而與丙○○基於二人以上共同犯強制性交罪之犯意聯絡，由甲○○依丙○○指示駕車上前追上Ａ女後，丙○○隨即下車攔阻Ａ女離去，並對Ａ女謊稱將載其前去火車站而將Ａ女帶回車上，由甲○○駕車搭載丙○○、Ａ女先繞行外埔、大甲市區後，即駛往臺中市○○區○○路○○○○○號鐵砧山花園汽車旅館，途中丙○○猶安撫Ａ女告以因酒後想去旅館休息一下。甲○○等3人於同日17時59分許登記進入該旅館308號房休息，先由丙○○向Ａ女稱會冷的話可以去浴室沖洗，並假意陪同Ａ女進入浴室以鬆懈Ａ女戒心，即打開浴室門出來向甲○○示意稱「那個女的可以用」等語，甲○○聞訊旋即潛入浴室，脫光身上衣物後，動手強拉住Ａ女，強摸及強舔Ａ女之胸部，並以身體擋住浴室門，阻擋Ａ女逃離，於過程中夾傷Ａ女之左手食指造成挫傷，甲○○繼而將Ａ女推倒在地，及恫稱「再叫，我就拿蓮蓬頭打你」等語，再以雙手強抓住Ａ女之雙腳，以其陰莖插入Ａ女陰道抽動直至射精，期間Ａ女在浴室內向丙○○高喊「救命」，惟丙○○僅隔空敷衍回應以「你等一下，我在和我爸爸講電話」等語，丙○○、甲○○即以此方式，共同對Ａ女為強制性交得逞。嗣於同日22時23分許，甲○○駕車與丙○○共同搭載Ａ女離開該汽車旅館，並前往火車站，惟因錯過往二水火車站之末班車，Ａ女乃先轉往丙○○家中住宿，之後Ａ女再請託綽號「 小程 」之男子，載送其至火車站搭車返家。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、程序部分：依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，是本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於告訴人Ａ女之姓名僅記載Ａ女（真實姓名、年籍資料，詳本院不公開卷第3頁性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表）。另被告與Ａ女並無親戚關係，揭露其之真實姓名，尚無使Ａ女身分洩漏之虞，而無隱匿之必要，爰記載其真實姓名，以茲明確，先予敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人Ａ女於員警詢問時之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告之指定辯護人於本院準備程序時主張無證據能力（見本院卷第80頁背面），且經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人Ａ女於警詢時所為之陳述無證據能力。
（二）按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。另案被告甲○○於104年3月27日偵查時既係以共同被告身分陳述本件經過情形（見本院卷二第17至18頁），其所為陳述對被告丙○○而言，本質上即屬證人，檢察官雖未命其於供前、供後具結，惟檢察官並非以證人身分，而係以被告身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
惟本件尚乏證據足資證明另案被告甲○○於偵查中所為陳述有何「特信性」、「必要性」之情形，揆諸上揭說明，另案被告甲○○於104年3月27日偵查中就被告丙○○部分未經具結所為之陳述，自無證據能力。
（三）本判決認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
（四）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承有於102年8月31日17時59分許，與Ａ女一同搭乘由甲○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車前往臺中市○○區○○路○○○○○號鐵砧山花園汽車旅館
308號房之事實，惟矢口否認有何共同強制性交之犯行，辯稱：伊沒有跟甲○○一起性侵Ａ女，甲○○性侵Ａ女的時候，伊沒有聽到Ａ女有求救，伊不知道甲○○性侵Ａ女，是Ａ女回去時才跟伊講云云。指定辯護人為被告辯護稱：甲○○雖證稱其有經過丙○○的同意才進入汽車旅館的浴室內對Ａ女強制性交，然本案究係何人提議前往汽車旅館休憩，甲○○究係何時起意對Ａ女性侵，甲○○究係何時告知被告其有意對Ａ女性侵等情，證人甲○○前後所述非無歧異之處，是否可採，非無斟酌餘地，況甲○○為本案之共犯，其證詞不得作為有罪判決之唯一證據，尚需補強證據，才能擔保共犯自白真實性；又被告於Ａ女在便利商店下車問路之際，固有攬其上車之行為，然據甲○○所述，斯時尚未起意對告訴人為強制性交之犯行，尚難認被告此舉有主動積極控制Ａ女行動自由以利甲○○之意；且被告縱知情甲○○有意要與Ａ女發生性交行為，其時對於甲○○要採取和何種手段對Ａ女強制性交的行為尚無從知悉，難以認定被告將Ａ女留在車上行為，主觀上即與甲○○將對Ａ女強制性交犯行有何犯意聯絡；至於在汽車旅館內，被告縱使有聽聞Ａ女在室內呼救而未進入查看，但被告與Ａ女並無法定或約定照顧關係，沒有積極保護Ａ女的義務，縱認被告有對Ａ女的呼救毫不理會，其置身事外的態度只能道德上非難，不能就此認定有與甲○○有犯意聯絡與行為分擔；況倘被告事前有與甲○○謀議強制性交犯行，事後又何須留宿Ａ女在家中，並協助和解事宜，更可佐證被告主觀上並沒有與甲○○有犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
一、證人即共犯甲○○於102年8月31日17時59分許，駕駛車牌號碼00-0000號之自小客車搭載被告、Ａ女前往臺中市○○區○○路○○○○○號鐵砧山花園汽車旅館308號房，並於浴室內動手強拉住Ａ女，以身體擋住浴室門，阻擋Ａ女逃離，繼而將Ａ女推倒在地，及恫稱「再叫，我就拿蓮蓬頭打你」等語，再以雙手強抓住Ａ女之雙腳，以其陰莖插入Ａ女陰道抽動直至射精，而對Ａ女為強制性交行為得逞等情，業據證人即共犯甲○○於另案審理時及本院審理時供述在卷（見本院卷二第21至22頁、第49頁、第70頁反面、第155至第164頁），核與證人Ａ女於偵查中、另案審理時及本院審理時之證述情節相符（見偵卷第39頁反面，本院卷二第27頁至第44頁反面、第180至194頁），並有車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表、鐵砧山花園汽車旅館308號房平面圖、刑案照片、鐵砧山花園汽車旅館102年8月31日客房動態表、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見警卷第13頁、第17頁至第21頁，本院不公開卷第15頁），上開事實堪以認定。
二、被告雖辯稱其對於甲○○有意性侵Ａ女並不知情，且其於甲○○性侵Ａ女時並沒有聽到云云。惟查，被告先於偵查中供稱：甲○○性侵Ａ女時，浴室水聲很大，Ａ女沒有什麼呼救等語（見偵緝字卷第24頁反面），又於104年6月22日本院準備程序時改稱：伊在床上看電視，沒有聽到Ａ女在叫等語（見本院卷一第79頁），復於105年3月7日本院訊問時改稱：伊沒有聽到Ａ女求救，伊當時在講電話等語（見本院卷二第115頁反面），是被告所述關於Ａ女遭甲○○性侵時，其未聽見Ａ女呼救聲之原因，究係因為浴室水聲很大，或因為其正在看電視，抑或因其正在講電話，其前後陳述歧異，其所辯是否真實，已非無疑。
三、證人甲○○事前即已告知被告其擬性侵Ａ女，並獲丙○○同意配合一情，已據證人甲○○於另案審理時供陳：「（問：在便利商店跟丙○○討論載被害人去汽車旅館做什麼？）我在便利商店時就有問丙○○說他女朋友就是被害人可不可以用，丙○○沒有回答我，但他知道我們要去汽車旅館，他也有同意去汽車旅館，…，後來在汽車旅館的房內，…丙○○走出浴室，我再問丙○○一次說他女朋友可不可以用，丙○○說可以…」等語（見本院卷二第21頁反面），及於本院審理時證稱：「（問：你問丙○○『這個女孩子可不可以用』是什麼意思？）…我問他這個女孩子可不可以用，丙○○說可以用我才進去浴室」、「（問：所以你問丙○○這個女孩子可不可以用，是否是問丙○○說這個女孩子可不可以對她性交？）是。」、「（問：所以丙○○回答你說可以用，就是回答你說這個女孩子可以去跟她性交，是否這個意思？）是。」、「（問：為何你當時會徵詢丙○○的意思，問他說這個女孩子可不可以用，丙○○說可以你才會對被害人強制性交？）她是丙○○的朋友，是丙○○帶來的。」、「（問：按照你的陳述，如果沒有丙○○的同意，而且也沒有丙○○把這個女孩子跟你一起帶來汽車旅館，你並不可能對這個被害人強制性交，你的意思是否如此？）對。」、「（問：如果丙○○不同意，你並不會性侵被害人？）不會。」等語明確（見本院卷二第157至158頁、第161頁反面至第162頁反面）。是依據證人甲○○所陳，其於便利商店外面即已經詢問被告「Ａ女可不可以用」，且其在汽車旅館時，也有再度詢問被告，經被告告知「可以」，其才進入浴室對Ａ女強制性交，足見被告係對證人甲○○要性侵Ａ女乙事知情，且應允之，證人甲○○係因獲被告之應允，始對Ａ女性侵，堪認被告與證人甲○○就本案有犯意聯絡。
四、而Ａ女於外埔區某便利商店下車準備自行前往火車站搭車返家時，係被告向甲○○提議趕緊駕車追上Ａ女，由被告攔住Ａ女，將Ａ女扶上車，並一起將Ａ女載往汽車旅館等情，亦據證人甲○○於另案審理時供述：「（問：被害人在便利商店有無下車？）有」、「（問：既然你要去汽車旅館休息，被害人下車就讓她自己離開就好，為何還要開車去追她？）是丙○○叫我去追她」、「（問：既然已經要去汽車旅館休息，為什麼要載著被害人一起去？）是丙○○說要去追她」、「（問：為什麼要強載她去汽車旅館？）是丙○○講的」等語在卷（見本院卷二第49反面至第50頁），及於本院審理時證稱：「（問：是丙○○叫你去追她？）是。」、「（問：你怎麼去追她？）開車。」等語明確（見本院卷二第163頁反面）。又Ａ女對於其如何遭被告與甲○○載往汽車旅館之過程，於本院審理時證稱：「（問：你們當天見面以後發生何事，你是否記得？）當天他（即丙○○）就跟我一起搭火車去臺中，丙○○就騎摩托車帶我到他家，之後我就問他說你不是說有陣頭？如果沒有陣頭我就要回家了，我要去坐火車了，不知道是他打給甲○○還是甲○○打給他，我有點忘記，就叫甲○○買酒過去，甲○○當時也有倒酒給我喝，之後我有喝醉，但是我有吐，因為甲○○當時過去時有帶一個女生兩個小孩，那時候我喝醉了吐完就酒醒了，酒醒之後他們就說要帶我去坐火車，結果都沒有。」、「他們就一直繞繞繞的，就到一家7-11丙○○就下車去買飲料，車上只剩下我跟甲○○，我就問甲○○說到底要不要載我去坐車，如果不要那我就自己走去火車站，當時我就先下車，要用走的去火車站的時候，我一直問路人說火車站要怎麼走，丙○○就問甲○○說我跑去哪裡了？然後他們就開車跟在我後面，丙○○就下車把我攔下來，就一直叫我上車。」、「（問：所以後來你又上車了？）對，然後他們就一直往山上開，開一開我就覺得很奇怪。」、「（問：後來是否就到汽車旅館了？）對。」、「（問：你是否清楚是何人提議要去汽車旅館的？）我當時坐在後面，甲○○跟丙○○坐在前面，丙○○坐在副駕駛座，甲○○開車，他們兩個就在竊竊私語…。」等語（見本院卷二第181至182頁）。綜觀上情，證人甲○○於便利商店外時，已有先詢問被告「Ａ女可不可以用」，且被告亦知悉證人甲○○要搭載其與Ａ女一起到汽車旅館，過程中因Ａ女想回家而自行下車欲前往火車站，被告不僅要證人甲○○駕車追趕Ａ女，更由被告下車將Ａ女攔住，不顧Ａ女希望盡快到達火車站以便搭車返家，仍將Ａ女帶上車，並載到汽車旅館，是被告不僅同意證人甲○○得性侵受其邀約前來之友人Ａ女，且與證人甲○○一同將Ａ女載往汽車旅館以遂行強制性交犯行，足見其與證人甲○○間確有犯意聯絡與行為分擔，實屬甚明。
五、證人Ａ女對於被告如何要其進入浴室內洗澡，致其遭證人甲○○性侵得逞之緣由，於本院審理中證稱：「（問：甲○○進去浴室之前，丙○○是否有先進去浴室？）我只記得我當時有叫他在旁邊陪我，因為我會怕。」、「（問：所以他有陪你進去，之後他再出來？）對。」、「（問：隔多久換甲○○進去？）好像隔一下子。」、「（問：當時甲○○進去浴室裡強姦你時，你是否有呼叫或求救？）有。」、「（問：丙○○有何反應？）當時他就回我說你是沒聽到我在跟我爸爸講電話。」、「（問：丙○○是否有進去浴室阻止甲○○對你性侵害？）沒有。」等語綦詳（見本院卷二第182頁至同頁反面），核與證人甲○○於偵查中陳稱：當晚被告有先進去浴室，接下來再叫伊進去等語相符（見本院卷二第17頁反面）。據此觀之，被告以將載Ａ女前往火車站搭車返家為藉口，將本已下車欲前往火車站之Ａ女誘騙上車，與證人甲○○一起將Ａ女載到汽車旅館，嗣再假藉陪同進入浴室，鬆懈Ａ女戒心後，示意證人甲○○進入浴室內遂行性侵Ａ女得逞，其客觀上確有妨害Ａ女意思自由之違反意願行為，當可認定。
六、再被告確有聽聞Ａ女之呼救，然對於Ａ女之求救，僅以言語敷衍搪塞回應，而未制止甲○○對Ａ女之性侵行為，此觀證人Ａ女於另案審理時證述：「（問：你是怎麼呼救的？）我記得是『丙○○救我、救我、救命！』，可是他一直都不理不睬的，…，我就一直喊，喊到喉嚨很痛，丙○○就說『你是沒有聽到我跟我爸在講電話嗎。』之後我就喊救命，不知道外面的人可不可以來救我，可是都沒有，當時甲○○就拿蓮蓬頭恐嚇我說『你再喊的話，我就拿蓮蓬頭打你的頭，把你打暈』。」（見本院卷二第43頁），及於本院審理時證述：「（問：就是甲○○靠近你，你當時就有開始呼救了？）對。」、「（問：你呼救之後丙○○回應你，所以你的呼救丙○○在房間的床上是有聽到的是不是？）是。」等語甚明（見本院卷二第192頁反面至第193頁），此與證人甲○○於本院審理時證述：「（問：當時在汽車旅館內你進去性侵被害人的時候，被害人有無呼叫丙○○的名字，她有無叫丙○○救我之類的？）有。」、「（問：丙○○當時如何反應？）他說他在講電話怎樣，我也不太清楚，我只有聽到他說在電話而已。」、「（問：丙○○到底有無過來阻止你對被害人性侵？）沒有。」「（問：被害人在浴室有無呼救？）有。」、「（問：丙○○有何反應？）沒有。」、「（問：他有沒有跟被害人說他現在在講電話？）有。」等語相符（見本院卷二第159頁反面至第160頁）。查Ａ女係受被告之邀而前來赴會，並因而初見甲○○，甲○○與Ａ女原不相識，僅知Ａ女係被告之朋友，則甲○○若事先未得到被告之同意與配合，豈能如此膽大妄為地於被告在場情形下，恣意對Ａ女為性侵行為？被告面對Ａ女之呼救，又豈會全然置之不理？此益證被告與甲○○間確有共同對Ａ女為強制性交之犯意聯絡甚明。
七、證人甲○○固於本院嗣後審理時改證稱：伊是在汽車旅館時才起意要對Ａ女強制性交云云（見本院卷二第51頁、第159頁反面），惟證人甲○○於另案準備程序時，明確供稱其於便利商店外面時，即已詢問過被告「Ａ女可不可以用」，再參諸斯時證人甲○○開車搭載證人Ａ女及被告丙○○時，有先在便利商店讓同行友人下車離開，苟證人甲○○當時尚無對證人Ａ女性侵之意，則於證人Ａ女一再要求要去火車站搭車返家，甚至自行下車欲前往火車站之際，即應任由證人Ａ女離開，而非攔住並追回證人Ａ女，再開車載證人Ａ女至汽車旅館後遂行強制性交犯行，足見證人甲○○翻異前詞改稱：係在汽車旅館時才起意對Ａ女性侵云云，核與常情不符，尚難採信。
八、按刑法第222條第1項第1款所稱之2人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2人以上而言（最高法院99年度台上字第1997號判決意旨參照）。是2人以上對於強制性交罪之構成要件行為，若有犯意聯絡及行為分擔，縱推由其中1人對於男女為性交之行為，仍應依2人以上共同強制性交論處，尚不以2人均有輪姦行為為必要。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。查Ａ女與甲○○並不相識，若非被告出面謊稱將載其前往車站搭車返家，則原本已下車之Ａ女應無再折返甲○○所駕駛車輛之可能，更不會隨同前往隱蔽之汽車旅館，又若非被告假意陪同進入浴室而詐取Ａ女信賴，及向甲○○示意可對Ａ女為性交行為，Ａ女亦無自行進入浴室致遭甲○○強制性侵得逞，是被告所為已替甲○○之強制性交行為排除可能之障礙，而足以使甲○○能順利完成對Ａ女強制性交之行為，被告所分擔之行為，對於甲○○之強制性交行為，應具有不可或缺之重要性地位，並有共同支配實現犯罪之意思，自應為共同正犯。至被告固於事後協助Ａ女處理與甲○○之和解事宜，惟證人Ａ女於本院審理時證稱：「（問：你們之後到丙○○家，丙○○是不是有聯絡甲○○來處理你被他性侵害的事情？）是隔天。」、「（問：隔天甲○○是否有過來？）有。」、「（問：有說要賠償你是不是？）雖然當時因為我在他們的手裡，提和解書這也不是我提的，是丙○○跟甲○○其中一個提的，當時他們兩個的眼神告訴我說如果我沒有簽下這份和解書要殺了我。」、「（問：所以你的意思是說和解不是出於你自願？）對。」等語（見本院卷二第
184頁），足見被告事後雖出面請甲○○賠償Ａ女，然Ａ女當時並非出於自願而與甲○○和解，況和解為事後對被害人之彌補行為，要難以事後有洽談和解行為，而遽認被告無本案共同強制性交之犯行。
九、綜上所述，被告及辯護人之前開辯解及辯護意旨，委無可採，被告與甲○○共同為上述犯行之事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於16歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如二人以上對於12歲以上、14歲以下之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑
7年以上有期徒刑。而如二人以上對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第
1項第1款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院98年度台上字第5964號判決意旨參照）。查被告丙○○為83年12月生（見本院卷一第8頁），於本案行為當時雖尚未成年，然共犯甲○○則為成年人，告訴人Ａ女為未滿18歲之人，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可稽（見本院不公開卷第3頁），又被告於偵訊時供稱：「（該女生幾歲？）17或16歲，女生是我彰化一個朋友介紹給我的網友。」等語（見偵緝字卷第24頁反面），是依被告所述，被告與Ａ女為經人介紹認識，且被告對於Ａ女年紀未滿18歲一事係屬知情。惟被告與成年人即甲○○共同對未滿18歲之Ａ女為上開犯行，如再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，顯失公允，揆諸上開判決說明，認應依法條競合及重法優於輕法原則，擇一適用法定刑較重之刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪處斷即可。是核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪。檢察官起訴書固記載被告所為係幫助犯刑法第
222條第1項第3款加重強制性交罪，惟此業經公訴檢察官以補充理由書更正起訴法條為刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪（見本院卷一第82至83頁），並經本院於審理時業經當庭諭知被告其所涉犯之法條（本院卷二第141頁反面、第154頁反面），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。又刑法強制性交罪內涵當然含有使人行無義務之妨害自由或普通傷害性質，屬於強暴行為當然結果。且強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全、傷害犯行，除另有傷害、恐嚇、強制等犯罪故意外，強制性交罪一經成立，則妨害自由、傷害及恐嚇即已包含在內，自不另論罪。查被告與甲○○為上開強制性交行為之過程，造成Ａ女左手食指挫傷，屬強暴行為之結果，自不另論罪。被告與甲○○就本件強制性交犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、公訴意旨雖另以：被告與甲○○均明知Ａ女領有中度智能障礙之身心障礙手冊，為精神障礙之人，其等所為應另構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪等語。惟查：依Ａ女案發前、後之身心障礙鑑定資料所示，100年7月29日施測結論：由測驗結果推估目前之智力水準屬於中度智能不足程度，但測驗結果可能因為容易放棄作答而造成低估，故測驗分數可能低估其認知水準現況，以及行為觀察部分：可與主試者進行語言互動，回應尚可切題但多簡短，可自行處理生活事務，生活自理能力一般，穿著合宜，服儀整潔；
103年8月22日施測結論：總計智商在輕障程度，以及行為觀察部分：身著便服，儀容整潔，有適當眼神對視，能展現社交禮貌，可獨自受測，日常生活方面會使用家電、執行家居事務，能自行外出購物，可在他人陪同下搭公車及火車等節，有卷附衛生福利部彰化醫院104年6月22日彰醫行字第0000000000號函暨檢送相關鑑定資料可參（見本院不公開卷第62至63頁），酌以Ａ女於另案審理時陳明其學歷為一般商工（非特殊教育學校）餐飲科畢業，與同學會互動對談等情（見本院卷二第35頁反面至第36頁），足見Ａ女智能障礙情形尚非重大，亦可知其平常服儀整潔合宜、能自理生活事務、展現社交禮貌，一般人實難以於短暫期間內判斷其有智能障礙。而證人Ａ女雖於本院審理時陳稱：「（問：你是否有跟他（即丙○○）講過你領有身心障礙手冊？）好像有。」、「（問：你何時跟他說的？）好像是，我有點忘記了。」等語（見本院卷二第180頁反面至第181頁），惟證人Ａ女於另案審理中證述：「（問：丙○○及甲○○是否知道妳障礙手冊？妳有沒有跟甲○○或是丙○○提到妳有障礙手冊？）好像沒有。」等語（見本院卷二第40頁反面），足見Ａ女無法確認其是否曾告知被告及甲○○其領有身心障礙手冊乙事，觀諸Ａ女於作證時，均能自由陳述無礙，此有其偵訊、另案審理及本案審理時之筆錄在卷可證；且Ａ女於105年5月24日本院審理中，就檢、辯詰問及本院訊問之問題時，除因時隔已久對於細節略有記憶不清外，其餘多能切題回答，所述內容與偵訊及另案審理時之陳述大致相符，又Ａ女外表清秀與常人無異，實難單由外型或短暫相處即知其有智能障礙之情事，故尚難認被告對於Ａ女有智能障礙一情主觀上有明知或不確定故意存在，自難認被告之行為應論以刑法第
222條第1項第3款之加重強制性交罪，公訴意旨認被告所為構成刑法第222條第1項第3款之加重條件（見本院卷一第82頁反面），尚非可採，惟此僅係加重條件之減少，仍屬單純一罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為使共犯甲○○滿足一己性慾，竟與甲○○共同違反Ａ女意願而為強制性交行為，造成Ａ女身心受創甚鉅，所生危害非輕，且被告犯罪後未能坦承犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量，併斟酌被告於本案犯行之參與程度，以及被告之犯罪動機、目的、手段殊值非難，暨其個人智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第十七庭審判長法官黃玉琪
法官羅國鴻法官許芳瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官簡芳敏中華民國105年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。