裁判字號：臺灣 屏東 地方法院101年訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決000年度訴字第1566號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊智成指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7247號、第7266號），本院判決如下：
主文楊智成販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月，扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元及行動電話壹支（含門號卡壹張，門號：0000000000號）均沒收；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元及行動電話壹支（含門號卡壹張，門號：0000000000號）均沒收；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元及行動電話壹支（含門號卡壹張，門號：0000000000號）均沒收，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計拾壹點壹捌肆公克）及參顆（驗餘毛重合計壹點壹捌伍公克）均沒收；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年；緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元；扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元及行動電話壹支（含門號卡壹張，門號：0000000000號）均沒收，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重合計拾壹點壹捌肆公克）及參顆（驗餘毛重合計壹點壹捌伍公克）均沒收。
事實
一、楊智成明知MDMA、愷他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，且MDMA亦經行政院衛生署公告為禁止使用之藥品，而為藥事法第22條第1款之禁藥，均不得非法轉讓、販賣，然竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年7月17日晚間10時許，在屏東縣屏東市○○路之7-11超商，向 郭建良 販入新臺幣（下同）1000元之愷他命後，為下列犯行：㈠基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年7月
17日晚間10時35分許，以行動電話0000000000號與 梁玉帆 聯絡後，在屏東縣屏東市○○路小林眼鏡附近，販賣愷他命予梁玉帆，得款1200元。
㈡再基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年7
月28日下午4時12分許，以行動電話0000000000號與 吳冠毅 聯絡後，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處，販賣愷他命予吳冠毅，得款200元。
㈢另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年8
月1日凌晨0時8分許，以行動電話0000000000號與吳冠毅聯絡後，在其上開住處，販賣愷他命予吳冠毅，得款200元。
㈣基於轉讓禁藥之犯意，於101年7月4日晚間11時5分許，在屏東縣高樹鄉長榮村7-11超商，轉讓2顆MDMA予 邱至勇 。
㈤又基於轉讓禁藥之犯意，於101年8月4日前數日，在在高
雄市○○路與三多路交岔處某夜店，轉讓數量不詳之MDMA予 溫俊凱 。 嗣為警 於101年8月20日上午7時41分許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處，為警持本院核發之搜索票查獲上情，並扣得愷他命3包（驗餘淨重合計11.184公克）及3顆（驗餘毛重1.185公克），現金25300元、行動電話1支（含門號卡1張，門號：0000000000號）等物。
二、案經臺南市政府警察局善化分局、屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人梁玉帆、吳冠毅、邱至勇等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護人等復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，被告及其辯護人亦不請求詰問前開證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈡本件係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請後，經本院核發
之101年度聲監字第362號、101年度聲監續字第568號通訊監察書而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（本院卷第25頁至第27頁背面參照），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音及其光碟均得為作為證據。
㈢再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，
屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100年度臺上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性而同意其證據能力（本院卷第18頁至同頁背面參照），揆諸前開說明，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據被告楊智成就上揭被訴犯罪事實均坦承不諱，核與證人梁玉帆、吳冠毅、邱至勇等人偵訊時之證述均大致相符，並有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話、現金、扣案毒品、前揭高雄市立凱旋醫院鑑定書等證據在卷可查， 堪認渠 等前揭不利於己之任意性自白核與事實相符，堪採信為證據。且查，就販賣第三級毒品之營利意圖部分，被告楊智成就其以1000元向案外人郭建良販入第三級毒品愷他命後，除已分別販賣梁玉帆1200元、吳冠毅400元外，尚有剩餘扣案之第三級毒品，亦堪認其確有低買高賣而以此營利之犯意，故本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命、MDMA分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款、第2款所稱之第三級、第二級毒品，均不得非法持有、轉讓。另MDMA係安非他命類藥品，並經行政院衛生署於75年
7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，是MDMA仍不失其為禁藥之性質，則行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品；再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同，是毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年4月23日施行（藥事法另於95年5月30日修正公布，惟該法第83條第
1項規定並未修正），毒品危害防制條例第8條第2項則於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行（毒品危害防制條例另如前述於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第
2項亦未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2項言，藥事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之MDMA數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自仍應優先適用藥事法之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號、第461號判決意旨參照）。是核被告 楊智凱 如事實欄一㈠、
㈡、㈢部分之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就事實欄一㈣、㈤部分之所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（此部分業經檢察官當庭變更原起訴法條如前，本院自毋庸另諭知變更起訴法條，本院卷第55頁背面參照）。
㈡再按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃
接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院101年度臺上字第2705號判決要旨參照）。被告楊智成於本件被訴如事實欄一㈠、㈡、㈢所示販賣第三級毒品之犯行前，先行向證人郭建良販入毒品乙節，業經被告楊智成供承在卷，則其於被訴第一次販賣第三級毒品（即事實欄一㈠所示犯行）前販入毒品之犯行，即應與該次犯行論以接續犯之實質一罪，此部分販入之犯行雖未經檢察官起訴，然既與該次被訴販賣第三級毒品犯行屬實質一罪，即為起訴效力所及，本院自得併予審究。又以被告楊智成雖於各次販賣第三級毒品之犯行中，分別先持有第三級毒品，進而販賣，然按毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。而本件被告楊智成所為前揭販賣愷他命犯行時所持有之愷他命，其純質淨重既無證據證明已達20公克之標準，則其持有上開重量愷他命之行為，即無處罰之規定；是依上開說明，被告楊智成於販賣、轉讓愷他命前持有愷他命之行為，自無「為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，至其先非法持有禁藥即第二級毒品MDMA後，進而轉讓，其持有之低度行為應被各次轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，一併敘明。
㈢被告楊智成所犯前開各次販賣第三級毒品罪及轉讓第三級毒品罪間，其犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告楊智成前於97年間因詐欺案件經法院判處有期徒刑2月
確定，並於97年9月25日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
⒉被告楊智成於遭查獲後，即供稱其毒品來源為郭建良，嗣後
亦因其供述而循線查獲等情，有被告警詢筆錄，臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第9482號起訴書、本院101年度訴字第1387號判決、證人郭建良之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，並經檢察官於起訴書中記載有關證人郭建良之查獲經過明確，堪認確係因被告楊智成之供述而查獲其毒品來源，是自應依毒品危害防制條例第17條第1項，就被告前揭所犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之犯行，均予以減輕其刑。
⒊被告楊智成於偵、審程序中，均自白犯罪，應依毒品危害防
制條例第17條第2項就其被訴毒品危害防制條例第4條第2項販賣第三級毒品之各該罪刑予以減輕刑度。
⒋被告楊智成所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪部分，既同有上開加重、減輕事由，均應依法先加後減之。並就其同時構成上開多種減輕事由部分，亦依法遞減輕之，併此敘明。
㈤爰審酌被告楊智成無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅
圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第三級毒品愷他命賣予他人，並將禁藥即第二級毒品MDMA轉讓他人，致使買受及收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告尚值青壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第三級毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重；兼衡被告楊智成始終坦承犯行，並協助查處其毒品來源之犯後態度，兼衡其販賣對象之人數、次數、各次交易之數量與金額及其轉讓之人數、次數與數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥再以被告楊智成於上揭行為後，刑法第50條業經修正，並由
總統於102年1月23日公布，同月25日施行，又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故刑法第50條於修正後，就裁判確定前所犯數罪得定應執行刑之範圍，已有所更動，顯係法律有所變更之情形，然就被告所犯各次犯行，其宣告刑均不得易科罰金，經比較新舊法，均應予併合處罰，是新法並未對被告較為有利， 爰逕 依修正前刑法第50條規定，於分別就其所犯各罪於諭知如主文之刑後，再依刑法第51條之規定，併定其應執行刑，附此敘明。
㈦沒收部分：
⒈按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義
務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。經查，員警於被告楊智成處扣得現金2萬5300元，既是被告所有之物，業經其供述在卷，並有卷附扣押物品目錄表可稽，則該扣案現金既是被告所有之財物，衡情被告所為本案販賣毒品之所得款項應已混同而包含在該等扣案現金中，爰逕從扣案之現金中依前揭被告各次販毒所得諭知加以沒收如主文所示，並定應執行沒收總額如主文所示（臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第350號判決意旨、臺灣高等法院100年度上訴字第1417號判決意旨、最高法院10
1年度臺上字第3322號、95年度臺上字第5106號判決意旨參照）。且因該部分所得業已扣案，自無不能沒收之問題，故無庸諭知「如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之」等語（最高法院95年度臺上字第1001號判決意旨參照）。
⒉就扣案第三級毒品愷他命部分：
⑴按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰；至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號、99年度臺上字第2733號及99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。
⑵扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計11.184公克）
及3顆（驗餘毛重合計1.185公克，起訴書雖誤載為第二級毒品MDMA，然經高雄市立凱旋醫院鑑定結果應為第三級毒品愷他命，有鑑定書可稽，爰逕予更正），均係被告楊智成販賣所餘之毒品；且上開毒品均經高雄市立凱旋醫院鑑定確有第三級毒品愷他命成分，有前開高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷可查，堪認確係毒品無誤；至其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，依前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
⑶又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照），上開扣案之毒品部分，爰僅於最末1次販賣該毒品罪名項下諭知沒收，附此敘明。
⒊扣案之行動電話1支（含門號卡1張，門號：0000000000）
，經被告楊智成供承為其所有、持用等語明確，且上開行動電話係供其連絡販賣毒品之用等情，亦有前揭通訊監察譯文在卷可考，足堪採憑；是就已扣案前開行動電話1支（含門號卡1張，門號：0000000000號）部分，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第三級毒品罪項下對被告楊智成均宣告沒收。又該等行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，併此敘明。
⒋至其餘扣案物品，均非供本件被告販賣毒品所用之物，均經
被告供述明確，亦無證據證明係屬犯罪所得之物；再以該等物品復均非違禁物，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
㈧復查被告楊智成雖前於97年間因詐欺案件經法院判處有期徒
刑2月確定，並於97年9月25日易科罰金執行完畢，然其後
5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其歷經本件刑事偵審程序，已知認罪服法，堪信其已受有警惕，而無再犯之虞，又其於偵訊中即供出其毒品來源，亦見其悔悟之情形，暨公訴人亦當庭表示同意給予附條件緩刑之機會（本院卷第58頁背面參照），本院認基於國家社會之資源有效配置及被告個人未來生活規劃等考量，非無暫緩執行刑罰餘地，是被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，勵予自新。又斟酌被告所為之犯行，既已負面影響社會風氣，為深化其對社會之關懷、體悟國家法制之重要性，另斟酌檢察官之意見，併依刑法第74條第2項第4款命被告應向公庫支付10萬元，以令其確實記取教訓。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款、第10款、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國102年11月20日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月20日
書記官鄭珮瑩附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。