裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4295號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四二九五號
上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 沈明欣 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 曾威龍 律師右上訴人等因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第五０七號，中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二八一五、三一０二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，附表編號一之物沒收。又共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年陸月，附表編號二之物沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，附表編號一、二之物均沒收。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年。附表編號一、二之物均沒收。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年陸月。附表編號一、二之物均沒收。
事實
一、己○○於民國八十八年間，在其宜蘭縣○○鎮○○路○段○○巷○○○號住處，收受綽號「 阿寶 」之友人 游世銘 （已歿）所交付，可發射子彈具有殺傷力、仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍、換裝土造金屬槍管，改造而成之改造手搶一枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣一個）、子彈三顆（由玩具金屬彈頭加裝土造金屬彈頭改造而成具殺傷力，經鑑驗試射耗用一顆，剩餘二顆），而未經許可持有該改造之槍枝、子彈。
二、己○○、丙○○於民國九十一年十月二十一日清晨，在宜蘭縣羅東鎮夜市附近某處宵夜時閒聊，認為宜蘭市○○鎮○○路○○巷○○號宅內似有賭博情事，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意連絡，謀議前往該處強盜財物，惟因無交通工具前往，二人遂先前往同縣○○鎮○○路○段十六之八號六樓，由丙○○向不知情之 黃偉 借用車牌號碼0000000號自用小客車，再由丙○○駕駛借得之該自用小客車，搭載己○○至○○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處，攜帶上開兇器改造手槍（含彈匣，彈匣內裝子彈三顆），嗣於駛往頂寮路途中，己○○再另約友人丁○○在蘇澳國中大門碰面，俟丁○○上車後，三人乃基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先至某便利商店共同購買二付白色口罩、手套，再轉至某網咖由丁○○向不詳友人借得全罩式安全帽二頂，復轉往丁○○位於○○鎮○○路○巷○號住處，攜帶丁○○所有之兇器菜刀一把，再驅車共同前○○○鎮○○路○○巷○○號，同日上午四時四十五分許到達後，三人進而謀劃商議：由己○○、丁○○分持前揭槍枝、菜刀，並分載全罩式安全帽、口罩、手套，下手劫取財物，丙○○則在該自小客車內等候接應。隨後即按原謀議，由丁○○依計劃持菜刀並載安全帽、口罩、手套，與持改造手槍載安全帽、口罩及手套之己○○，在該自小客車內伺機行動，適住於○○鎮○○路○○巷○○號之甲○○開門外出，己○○、丁○○見機即衝前分持改造手槍、菜刀抵住甲○○，隨即由己○○持槍抵住甲○○頭部，丁○○持菜刀緊跟在後，嚇稱要錢，剝奪其行動自由，直接將甲○○押往四樓房間，己○○與丁○○即分持槍枝、菜刀喝令在場不詳姓名者多人蹲下，而以此強暴方式至使在場之人不能抗拒，己○○隨即要丁○○動手搜刮桌上現金，而丁○○動手包取現金時，在場之不詳姓名者多人即趁己○○、丁○○分心搜刮劫取財物之際，趁隙突動手毆打己○○、丁○○，而己○○、丁○○見對方群起圍毆，倉促間不敵乃急逃離，丁○○逃至二樓處，即被打鬥吵雜聲驚醒之甲○○之子乙○○、及甲○○女婿庚○○堵住逮獲，並扣得其所載之安全帽一頂及己○○、丙○○、丁○○所有之口罩及手套各一只，丁○○所有之兇器菜刀一把及遺留現場之子彈三顆；己○○則逃出戶外由在外開車接應之丙○○載走逃逸，惟丙○○、己○○逃逸後，恐被逮捕之丁○○供出，遂開車轉回查看，而為下樓追趕己○○之乙○○記住車號報警，惟因該自小客車車主係登記黃偉之祖母 黃邱 肅容名義，而警員在透過 黃邱肅容 追查黃偉有無涉案時，又因丁○○原不認識丙○○，且僅知己○○之綽號「 阿進 」餘均不詳，己○○、丙○○即在警員尚未發覺渠等犯罪之前，於同日下午即先以電話向宜蘭縣警察局蘇澳分局偵查員 曾玉樹 自首坦承犯行，嗣於同年十一月十九日到案接受追訴、裁判，並同時報繳前揭改造手槍一把（彈匣未扣案）。
三、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局分別報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實之證據：
（一）被告己○○坦承於右揭事實一之時、地，未經許可持有改造槍枝（含彈匣一個）、子彈之事實，復有扣案改造手槍一枝及子彈三顆可證，而上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍、換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送鑑子彈三顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑7.9ＭＭ之土造金屬彈頭改造而成之改造子彈，經試射一顆，可擊發，認具殺傷力，有該局九十一年十二月九日刑鑑字第０九一０三一九０八二號鑑驗通知書一紙附偵查卷足憑。
（二）被告三人於警詢、偵查及原審審理時對於由丙○○駕駛上開自小客車載己○○前往宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號途中，先在蘇澳國中載丁○○，再往便利商店購買口罩、手套，另由丁○○向網咖友人借得安全帽二頂，再轉至丁○○住處攜帶菜刀一把，再驅車共同前往前揭十八號，到達後，在該自小客車內由己○○、丁○○分載全罩式安全帽、口罩、手套，並分持槍枝、菜刀，趁被害人甲○○開門外出之際，分別以槍枝、菜刀抵住甲○○前往該十八號戶內，而丙○○則在該自小客車內等候接應之事實均供承不諱。
（三）復依被告丁○○於警詢時供稱．．．在車內阿進（指己○○）吩咐（分派之意）任務分發手套、安全帽、口罩，一切行動由綽號阿進指揮，到○○○鎮○○里○○路○○巷○○號樓下後，由伊及阿進分持菜刀、手槍，直接上四樓行搶，丙○○在樓下把風，到四樓後由阿進叫一聲不要動，嚇令現場人員全部靠邊站，由伊將桌面現金拿走，這時現場有人反抗聯手毆打伊，阿進見狀逃離現場，伊被在場人員打倒在地無法逃跑．．．現金未取走（澳警刑字第0000000000卷第一頁背面），復於偵查時供稱：我到查獲地，當時他說要搶賭場‧‧‧阿進教伊進去時要拿菜刀指著人，命他把錢放在桌上，伊跟阿進戴好安全帽口罩手套後伊持菜刀，阿進拿手槍，趁有人出來門打開，阿進就持槍押著那個人到四樓，阿進持槍往上空比，有無開槍不曉得，他命在場的人蹲下，伊搜第一個人時，阿進用槍托打人，伊就沒有再搜，阿進要伊用桌布把桌上的錢綑了帶走，剛要包起來，伊就被裡面的人打，阿進人就不見了，伊逃跑到二樓，就被打倒在地．．．伊拿刀抵住一個人肩膀， 阿堂 （指己○○）拿槍抵住甲○○，直接押到四樓．．．阿堂在後面有叫裡面的人蹲下不要動，裡面有七、八個人，有監視器、有一方形桌子，桌上有錢，有多少不清楚，伊動手要包錢的時候就被打了．．．（九十一年度偵字第二八一五號卷第七頁、第二四頁），後於檢察官向原審法院聲請羈押時供稱．．．，阿進告訴我要搶賭場．．
．阿進與我上去四樓，阿進手上有拿槍，我拿菜刀，我們上去以後，那裡有八、九人在場．．．（九十一年聲羈字第七六號卷第五、六頁），可見被告丁○○已自白強盜，並指出被告己○○亦持槍參與強盜，被告 許昆霖 則負責在樓下把風。
（四）被告己○○、丙○○、丁○○於本院審理時雖矢口否認要去搶錢，辯稱是去案發現場找「 王幹 」之人打架，因為「王幹」曾報警丙○○家中有賭博情事，並稱並無在現場拿任何東西云云。惟查：被告己○○、丁○○供稱趁被害人甲○○開門外出時，分持前揭槍枝、菜刀，並各載全罩式安全帽、口罩及手套，而將甲○○直接押往四樓，而入屋之際即對甲○○要脅稱僅係要錢而已，核與被害人甲○○於原審時證述相符。又被告等三人於現場始終無找尋「王幹」之動作，而被害人家人中亦無叫「王幹」之人，此據被害人乙○○證述在卷，是被告等辯稱目的並非劫取物，而係要找「王幹」之人理論打架云云，顯無可採。
再者，被告己○○、丁○○當時係分持手槍、菜刀，並載安全帽、口罩及手套闖入，且渠等供並不識該「王幹」之人，僅係聽被告丙○○描述該「王幹」之特徵，率爾於清晨闖屋找人理論打架云云，顯與常情相悖，所辯並無可取。
（五）被告丙○○、己○○先向不知情之黃偉借得上開自小客車後，又轉回己○○住處攜帶槍枝，再駛往蘇澳國中搭載被告丁○○再取菜刀，而在車上謀議後就由負責動手之己○○、丁○○各好載安全帽、口罩及手套，己○○並取出槍枝等情，分據被告等供承在卷，是被告丙○○、丁○○就知悉被告己○○攜帶槍枝一事，顯難推諉不知，所辯不知被告己○○帶有槍枝云云，亦不可採。
（六）此外，復有扣案之改造槍枝一枝、子彈三顆、菜刀一把、安全帽一頂、口罩及手套各一付可資佐證。被告丙○○請求再傳訊證人乙○○、警員 李兆平 證明其與乙○○曾有恩怨云云，本院經傳訊被害人乙○○未到庭陳述意見，至於警員李兆平與本案待證事實無關，本案事證已明，無再傳訊之必要。綜上所述，本件事證已臻明確，被告己○○、丙○○、丁○○之犯行，堪以認定。
四、論罪：核被告己○○、丙○○、丁○○未經許可共同持有前揭改造手槍、子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪；被告等以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，為想像競合犯，應從一重之同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。渠等共同持前揭槍枝、菜刀著手強盜行為之實施行為，並未取得財物，則係犯刑法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪，又被告己○○、丁○○強押被害人甲○○從一樓至四樓之行為，係犯刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪。被告己○○、丙○○、丁○○間有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、丁○○所犯上開各罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪處斷。被告己○○所犯加重強盜未遂罪與私行拘禁罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪處斷；雖公訴人認被告己○○所犯未經許可無故持有改造手槍罪與前開各罪間亦有方法結果之牽連關係，為牽連犯云云，然按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（九十年度台上字第一０三五號判決意旨參照）。查本件被告己○○於持槍強盜之前，即已持有扣案之改造手槍，其原無持供犯特定犯罪之意圖，嗣後始另起意持槍強盜，則被告己○○持有槍彈行為早已獨立成罪，雖其繼續持有手槍，但與加重強盜未遂罪之間，並不生方法結果之牽連關係，被告己○○所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及加重強盜未遂罪，其犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。被告三人等著手於強盜行為之實施，並未取得財物，犯罪尚屬未遂，均依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告己○○、丙○○於犯罪後，犯罪未被有偵查權機關發覺前，即向宜蘭縣警察局蘇澳分局偵查員曾玉樹坦承犯行，自首接受追訴、裁判，並報繳持有之改造手槍，有警訊筆錄可稽，並據證人曾玉樹於原審到庭證述在卷（原審卷第二四七頁），是被告己○○符合自首並報繳手槍之要件，所犯持有手槍部分應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，減輕其刑；被告己○○、丙○○並依其牽連犯從一重之強盜未遂犯行部分，亦依刑法自首規定遞減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告己○○所犯未經許可持有改造手槍罪及加重強盜未遂罪，其犯意各別，應分論併罰，已如前述，原審誤認其有方法結果之牽連關係，僅從一較重之加重強盜罪處斷，其見解已有不當；（二）被告等之行為復牽連犯刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪，原審漏未論述，其適用法則有違誤。（三）被告己○○自首並報繳手槍，原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段，而適用刑法第六十二條前段減輕其刑，適用法則亦有違誤。被告上訴否認犯強盜罪及所為前開辯解，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、科刑：查被告等三人均年輕力壯，竟結夥三人於深夜登門入室強盜，情節非輕，爰審酌被告己○○、丙○○、丁○○犯罪之動機、目的、手段，及被告三人犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告己○○部分並定應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。
七、沒收：扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝及子彈二顆，係違禁物，應依法併予宣告沒收。另扣案之直徑7.9ＭＭ子彈一顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定已經擊發試射，有上開鑑定通知書可查，已非違禁物，爰不併予宣告沒收。扣案之菜刀一把，為被告丁○○所有、白色口罩及手套各一只，為被告三人所有，且均供本件犯罪所用之物，業據被告等供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收，至彈匣一個為違禁物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰併予宣告沒收。
八、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段。刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第六十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第二項。罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十二日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官吳燦法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年四月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
第一項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子
彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表：
一、彈匣壹個及扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈貳顆。
二、白色口罩及手套各壹只、菜刀壹把。