裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1335號刑事判決
裁判日期：民國101年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1335號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告李宗文指定辯護人義辯律師邱雅郡律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第274號，中華民國101年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4961號、第5015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李宗文被訴販賣第二級毒品均無罪部分撤銷。
李宗文犯如附表所示販賣第二級毒品柒罪，各處如附表「所處罪刑」欄所示之刑(含主刑及從刑)；應執行有期徒刑玖年；扣案型號GC798，0000000000號行動電話(內含SIM卡壹張）壹支、分裝袋壹包、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李宗文明知 甲基 安非他命(起訴書誤載為安非他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲 基安 非他命以牟利之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之余 家浩 及 彭俊 傑。嗣於100年5月13日7時30分許，為警在新竹縣○○鄉○○路○○○號前李宗文所駕駛V2-0345號自小客車上查獲李宗文所有，於100年5月11日購入供己施用、與本件販賣行為無關之第二級毒品甲基安非他命12包（淨重共3.1691克，取樣
0.0329克，驗後淨重3.1362克)、安非他命殘渣袋5袋、及供販賣預備用之分裝袋1包；在李宗文隨身攜帶之背包中查獲供販賣用之電子磅秤1臺及供本件販賣聯絡用之型號GC798，0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)。
二、案經新竹縣政府警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍及證據能力部分：
一、本件檢察官僅就原審判決被告李宗文被訴販賣第二級毒品無罪部分(即起訴書犯罪事實一、部分，表示不服，提起上訴核先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，乃例外認其有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本件判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院審判期日，均表示沒有意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議；被告辯護人於準備期日對本案供述證據之證據能力亦表示不爭執（見本院卷第47頁、第74至第77頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之為證據為適當，依前揭規定，自有證據能力。
三、本判決所引用其他非供述證據之物證及其他書證部分，檢察官、被告於審理中均對其等之證據能力表示沒有意見；被告辯護人於準備程序中亦表示不爭執其證據能力（見本院卷第47頁及第75至77頁），且本院查各該證據並無違反法定程序取得之情形，復經本院依法定程序進行調查，自均應認有證據能力。
貳、得心證及撤銷原判決之理由
一、訊據被告李宗文於原審及本院均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予 余家浩 及 彭俊傑 之犯行，其於原審辯稱：「我是請彭俊傑、余家浩到我家一起施用，我沒有販賣」等語(詳原審審訴字第16頁背面)及「彭俊傑部分是他心情不好的時候來我家，我請他用。」、「(余家浩)是我們一起出錢買的，在我家施用，我從來沒有賣毒品給余家浩」、「(問：起訴書一(一)至(六)的6個時間都有與余家浩一起向別人購買毒品？)對」、「(問：你們每次買的數量多少？)我跟他一人出新台幣（以下同）一千元，買大概0.2、0.3公克，裝在一起，然後我們到我家裡一起用，都一次用完，用完他就回家」、「我之所以在警察局、檢察官面前承認有販賣毒品給別人，是那時候警察叫我趕快認一認，他可以跟法官求情讓我交保回去看小孩，那時我小孩沒有人照顧，只有我跟小孩在家」等語(見原審訴字卷第19頁、第109背面、110頁筆錄)。其於本院亦稱：「我沒有販賣毒品，朋友到我家裡，我把毒品交給他施用，我是轉讓毒品，余家浩與我合夥購買毒品，在我家一起施用；我們一起出錢購買毒品，起訴書所指的六個時間，余家浩都有到我家我們一起施用毒品。彭俊傑也是到我住處跟我一起施用毒品，也是與余家浩情形一樣，我們一人出一千元，一人只能吸2、3口，當時毒品價格比較貴，起訴書所指的七次販賣毒品，都是我與他們出錢購買毒品施用」、「余家浩到我家，我才打電話去購買毒品，起訴書所記載的時間正確。我與余家浩合買沒有賺他的錢」、「我沒有販賣毒品，我是在他們兩人到我家我請他們施用，是免費請他們用。余家浩部分是每人出一千元購買，余家浩我也有請他施用」、「警察告訴我說要我承認販賣，要承認到底，他才會向檢察官請求讓我回去看小孩，所以在警察局、檢察官偵查、原審聲押庭才承認到底」等語(見本院卷第73頁背面、第77背面至79頁背面審理筆錄)。足見被告於原審及本院坦承伊於起訴書所指七次販賣第2級毒品之時間、地點，余家浩或彭俊傑確有來伊住處，由伊交付毒品給他們吸食，但原因是伊與其2人分別合購毒品，方式是一人各出一千元合購後一起施用；另伊也有免費請余家浩及 彭俊偉
2人施用等情無誤。則被告於本院及原審中係坦承於如附表所示時間、地點確有交付安非他命予余家浩、彭俊傑，以及有向余家浩、彭俊傑2人收取金錢等情無訛。本件爭點為被告究係基於販賣營利意思而交付毒品及收取價金，抑或基於合資購買毒品之意思而交付毒品及收取資金？
二、經查，本件如附表所載被告販賣第2級毒品甲基安非他命予余家浩6次、彭俊傑1次之事實，業據證人余家浩於偵查中證述明確，及證人彭俊傑於警詢、偵查中供述及證述明確，且與被告李宗文於警、偵查及聲押庭原審法院訊問時供認確有意圖營利，以低價購入安非他命後，再高價賣出以謀利之事實相合；被告亦不爭執警詢、偵訊及原審聲押庭法院訊問時供述之任意性，並有被告自白以外之相關佐證證明被告自白確與事實相符，而足採信，茲詳述如下：
(一)被告於100年5月13日警詢中稱：「(問：警方從你車上所查扣毒品，你有無拿來販售他人得利？)有的」、「(問：何人向你購買過毒品？他們的聯絡電話為何？)有綽號『 小傑 』聯絡電話是0000000000。綽號『家浩』，聯絡電話是0000000000。」、「(問：你販予他人所收取代價為何？)安非他命每一小包新台幣1,000元，每一小包重量含袋約0.15公克」、「(問：何時開始販賣毒品？)從今年農曆過年期間，因為要過年了，小孩子需要用到錢，我工作狀況不穩定，沒有錢收入，才會想要販售毒品賺錢給小孩子當生活費用」、「最近1次連絡(拿毒品)是在今年5月11日19時34分」、「我每次拿都是4克，新台幣1萬元，來換取生活費用」等語(見偵5015號偵卷第11、12頁)。
(二)於100年月13日偵查中稱：「(問：毒品來源？何時、何地以多少代價向誰購買何種毒品？)安非他命4公克1萬元」、「(問：警詢時曾坦承販賣安非他命予綽號小傑等人是否屬實？)是，我是出於自由意志，我認罪」、「(問：毒品價格為何？)安非他命1包0.15克售價1,000元」、「(問：販賣之時間、地點？)今年過年後，因為小孩需要用錢及我前女友會跟我要錢，我因急需用錢，才會透過朋友去調毒品來賣，至於獲利大概是我每向上游買1萬元的毒品，我最後都會用2萬元賣出，差不多有賺1倍的價差」、「向我買毒品的人都會先打電話我，我們再約地方交易」等語(見偵5015號偵卷第57、58頁)。
(三)於100年5月13日聲羈案原審法官訊問時稱：「(問：在家裡、車上搜到的安非他命有否賣出去？)有，因為我要撫養小孩」、「(問：何時開始販賣？)過年時」、「買1萬元，可以賣2萬多元」、「(問：大部分交易地方在何處？)有時在家裡附近，有時在家裡附近便利超商」、「因為我要養小孩，女友逼我拿錢，我才賣毒品」等語(見原審100聲羈字第130號卷第6、7頁)。
(四)查，被告上開自白內容包括販毒之原因、動機、目的、販賣單價及數量、開始販毒之時間、進毒成本、獲利成數等販毒細節，可謂詳盡，且前後供述一致。被告於警詢、偵查及聲押庭原審法院訊問時係自白基於販賣營利之意思交付本件毒品，及以收取價金之意思收取余家浩及彭俊傑交付之金錢等情明確。核與下列證人之證述內容相符：
1.證人即綽號「小傑」之彭俊傑於100年6月7日警詢中供承：「是我，是向李宗文買的，買過1次2級毒品安非他命，大概100年5月10日左右，在李宗文新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住處購買的，購買1包安非他命毒品2,000元」等語；於同日偵查中具結證稱：「(問：你有無向李宗文買過毒品？)有，我從100.05.10向李宗文買過1次」、「我於100.
05.10下午2、3點去李宗文家(新竹縣○○鄉○○路)問他有沒有『粗的』，他說有，我就跟李宗文說要跟他買2,000元，他就拿1包安非他命給我，我不知道多重，我就給李宗文2,000元現金，當時他家沒有其他人」等語，互核證人彭俊傑前後2次供述一致，且與被告上開有販賣第2級毒品給彭俊傑以營利之自白內容吻合，並有指認相片1紙在卷可考(見同上4961號偵卷第129、131、135、136頁)。
2.證人余家浩於100年6月10日偵查中先供稱：「我有跟他(李宗文)買過安非他命」、「5、6次左右」、「透過我的鄰居 陳在親 (音譯，綽號 阿親 )他說可以向李宗文買，我是今年初開始買，買到今年3、4月間，買5、6次，後來我就沒有買，因為我跟他吵架，就沒有再買」、「每次都是用1,000元的安非他命，數量不知道」、「我是去他家拿，當場給他現金」等語；繼則具結後證稱：「(問：你向李宗文購買毒品的實情？)我今年1月初到今年3月，都只有買安非他命，交易地點都是在他家或他家外面的便利商店。每次交易都是1,000元，數量不詳的安非他命」、「(問：你向他買毒品時如何聯絡？)我跟他買毒品都是用我的0000000000打到他的0000000000、0000000000」、「幾乎都是傍晚、晚上(買)比較多，我記得跟他買毒品的錢總共有6,000元」、「我有向他買都是我主動打電話給他，我自己有記下來我跟李宗文買安非他命，共花6,000元，也就是買6次」、「(問：根據0000000000通聯紀錄，你在傍晚、晚上的時間有主動打電話給李宗文，是那幾天向李宗文買？)1月10日、1月17日、2月2日、2月10日、2月17日、2月24日，應該是這幾天。」、「(問：你跟他電話聯繫後，多久會買到毒品？)20分鐘左右，因為我騎車10分鐘就會到他家。」、「(問：後來因何事跟李宗文吵架？)我在網路上買中古螢幕，問他要不要買，我之前有賣過1、2個螢幕給他，後來李宗文買後過2、3個禮拜，跟我說螢幕有問題，我覺得他跟我找麻煩」、「(問：你是否因為跟李宗文電腦螢幕的問題，記恨在心，所以說你跟李宗文買毒品？)不是，我剛剛講的都是事實」等語(見同上4961號偵卷第181至183頁)，核與被告上開有販賣第2級毒品給余家浩以營利之自白相符，復有余家浩使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話100年1月10日、1月17日、2月2日、2月10日、2月17日、2月24日之電話通聯紀錄在卷可考。
3.證人即被告同居女友 梁雅惠 於偵查中亦供稱：「(平日在李宗文住處內有無常聽到李宗文接獲電話後拿著毒品至便利商店販賣？)有，我有看過2、3次」等語(見100年偵字第4961號卷第60頁)，亦與被告上揭自白有時在家裡附近或相符。
(五)綜上所述，本件被告於警、偵查及聲押庭原審法官訊問時之自白，確與事實相符，而堪採信，被告於原審及本院中稱伊與余家浩、彭俊傑各係合資購買安非他命云云，應係被告事後卸責之詞，而無可採。
三、證人余家浩、彭俊傑於原審翻異前供，均屬事後迴護被告之詞，均無可採，茲詳述理由如下：
(一)證人余家浩於原審101年2月9日審理時改證稱伊在檢察官詢問時有說過向被告購買毒品之事，但都是伊自己捏造之不實內容等語，伊所以捏造供述不實內容，是因為「去年初(指100年初我與李宗文一起相處時，發生誤會、衝突，加上我覺得我們只是共同吸食，他就把我咬出來，我覺得我懷恨在心，你既然害我，我就反害你。」、「當時覺得我沒有毒品前科，我懷恨在心，想在害他，之前跟李宗文有衝突，那時即100年1、2月左右，我賣李宗文1台中古電腦螢幕，我是拿好的給他，過沒幾天，李宗文跟我說壞掉了，我被他凹一台新的電腦螢幕，去把中古的換回來。」、「我當時賣李宗文1,000元，後來給全新的是4,500元。」、「我當時真的很想不開，我自己會承擔偽證罪的責任，我承認當時我作偽證」、「跟被告李宗文在一起的時間約在99年底到100年2、3月間，因為電腦的事之後就沒有聯絡了」、「螢幕拖了1個多月以後才賠新的給李宗文，在賠償被告之前與被告都還有聯絡，後來感情破裂就沒有再聯絡了」、「與被告只聯絡到100年3月18日，後來我馬上就把當時所用0000000000電話停掉了」云云(見原審訴字卷第99頁至第101頁)。
(二)證人彭俊傑於101年2月9日原審審理時改證稱沒有跟李宗文買安非他命，只有跟被告一起吸食，伊在警詢、偵查時說有跟李宗文買毒品，是因為「那時我跟李宗文有點小吵架，因為他賣我1支手機，我沒有拿錢給他，他就來我家亂，是我老婆打給我說李宗文來我家，後來我就跟李宗文吵架，因為李宗文跟我要手機的錢2,000元，那時候陷害他」、「李宗文當時好像有帶棍子，在樓下，應該沒有進來家裡，我當時不在，是我老婆打電話跟我說的，我太太沒有跟李宗文對話，當時沒有報警」、「我懷恨在心，才想陷害他，我承認我在偵查中作偽證，我願意承擔偽證罪的責任」云云(見原審卷第102至104頁筆錄)。
(三)然查：
1.證人余家浩部分⑴被告於100年5月13日經原審法院諭知羈押後，至100年6月
9日下午經原審諭知交保候傳，此有原審法院100年聲字第130號及100年偵聲字第120號卷可考。
⑵證人余家浩於偵查中指述確有向被告購買第2級毒品安非
他命6次部分，因當時被告甫於前一日晚上停止羈押，而證人余家浩於100年6月10日上午隨其母親即0000000000號及0000000000號二支電話之申請人 楊淑敏 到案時，係以該2支電話實際使用人之身分，到庭說明與被告之關係，證人余家浩主動說出「認識李宗文，有跟李宗文買過5、6次安非他命之詳細內容」等情，有該日檢察官偵訊筆錄可查，依被告交保時間及余家浩以相關電話實際使用人身分主動供出本件買毒細節之時間、供述過程等觀之，2人事前串供、污染證言之機會較少；且證人余家浩於偵訊當日即結證稱：伊與被告間曾因給網路上買賣電腦螢幕問題有感覺被告在找麻煩，但沒有因為這樣而記恨在心，所述向被告購買毒品事，均屬事實等語(詳偵卷第183頁筆錄)，另其所供向被告購買毒品時間，復有余家浩使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話於100年1月10日、1月17日、2月2日、2月10日、2月17日及2月24日之電話通聯紀錄在卷可考，益見證人余家浩偵查中之證述，信而有徵，且與被告多次自白為圖營利販賣第2級毒品安非他命之內容相符，自較足採信。
⑶反之，證人余家浩於原審翻異前供，改稱偵查中之指述，
為懷恨捏造、虛偽之詞，除與偵查中早已證述：「不會記恨捏造」之詞矛盾外，證人余家浩於原審中稱：伊與被告最後1次聯絡是100年3月18日，後來馬上將2人聯絡用電話0000000000停掉云云，核與其母親即該支電話申請人楊淑敏100年6月10日偵查中供稱：0000000000電話伊名義申請，由兒子余家浩使用，「一直有在使用中」之語不合(見偵卷第180頁筆錄)，亦與檢察官100年5月19日查詢結果，證實該電話於查詢時仍「啟用中」之事實不合(見偵卷第
83、85頁遠傳資料查詢表)；被告於本院審理中則稱伊與余家浩之糾紛是「購買電視的過節，我請他幫忙買電視他購買一部壞掉的給我，我準備找他算帳，我去他家，跟他吵架，要他賠償我，但他沒有賠償，後來我就被抓了」等語(見本院卷第77頁筆錄)，所指顯與證人余家浩所稱「購買電腦螢幕糾紛」、「拖了1個月賠償被告1個新的螢幕」等情顯然不同，依吾人社會生活經驗，電腦螢幕與電視係顯可區別的設備，應無誤用可能，證人余家浩在原審之證詞有極大瑕疵，憑信性極低，其空言否認於偵查中指述被告販賣毒品內容之真實性，無非事後迴護被告之不實言詞，顯不足採。
2.證人彭俊傑部分⑴被告於100年5月13日經原審法院諭知羈押，至100年6月9日下午經原審諭知交保候傳之事證有如前述。
⑵證人彭俊傑於100年6月7日警詢及偵查中指證確有本案向
被告購買第2級毒品之事實時，係被告在押期間，彼時，被告不可能與證人彭俊傑串供，且證人彭俊傑在偵查中既經具結，有偽證罪壓力以擔保其證言之真實性，而其所證內容並與警詢供述一致，且與被告數次自白有販賣毒品安非他命以營利之供述相合，自較足採信。
⑶證人彭俊傑於原審翻異前供，係指伊欠被告手機價金
2,000元，因李宗文好像帶棍子來家裡討錢，但沒有進入伊家裡，伊不在家，伊太太沒有與李宗文講到話，是伊太太打電話告訴伊的，伊因而懷恨在心陷害被告云云。核證人既自承積欠被告購買手機價金2,000元未付，則被告若前去證人家討債，只要出於和平手段，並無不法，於情於理，應係證人自己理虧，焉有積欠區區2,000元債務之人反對債主被告懷恨在心，致甘冒偽證重罪，而於被告在押之際，誣指被告販賣毒品以洩恨之理？證人於原審所述，顯違常理，而不足採。
⑷又證人彭俊傑既稱被告當時沒有進來伊家裡，伊當時不在
家，伊太太沒有與被告講到話云云，則證人或其太太焉知被告係要來討債、要來「亂」的？其所稱被告「好像」有帶棍子云云，亦屬不確定之詞，衡情論理，證人彭俊傑豈有因此「不確定或未發生」之「持刀討債或來亂」事，即對被告懷恨在心之理？況證人彭俊傑於原審稱：伊向被告買手機未付錢之事係100年年初之時，然證人彭俊傑所使用之0000000000號電話與被告扣案之0000000000號電話於100年1月至4月均有1日數通之極為頻繁、密切通連紀錄，此有卷附被告之0000000000號電話通聯紀錄可考，而證人彭俊傑於警詢中供稱與被告李宗文間「沒有仇恨糾紛」；於偵查中更稱：「李宗文兒子跟我學電腦，若李宗文兒子沒有去學校上課，他兒子老師也會打電話給我，叫我請李宗文兒子去上課」等語(見偵卷第128、135頁筆錄)，足見證人彭俊傑與被告交情匪淺，關係密切，並無仇恨或糾紛，證人彭俊傑於原審翻異前供，空口改稱：警詢及偵查中之指述均係陷害被告之詞云云，顯係事後迴護被告之不實言詞，殊無可採。
四、按販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販入或賣出之行為。關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院97年度台上字第6416號判決、98年度台上字第2210號判決均可資參照。從而，行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本件被告如附表所示7次販賣毒品之主觀犯意及客觀事實，核有證人余家浩偵查中之證述、證人彭俊傑警詢及偵查中之供述與證述、證人梁雅惠偵查中之供述、及被告自己於警詢、偵查及聲押庭法官訊問時之自白，內容包括販毒之原因、動機、目的、販賣單價及數量、開始販毒之時間、進毒成本、獲利成數等販毒之詳盡細節，其前後供述一致，並與上開證人之證述或供述，互相吻合，復有與余家浩證述時間內容相符之洽購毒品電話通聯紀錄可按，此外，並有扣案為被告所有，供販賣預備用之分裝袋1包、供販賣用之電子磅秤1臺及供本件販賣與余家浩聯絡用之型號GC798，0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，併扣押物品目錄表、查證照片33張等在卷可資佐證(見4961號偵卷第24、25、31至第51)。
五、綜上所述，本件事證明確，被告如附表所示7次販賣毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法論科。檢察官於本院請求傳喚之證人「陳在親」因本院查無此人，且被告主張「陳在親」是伊網咖認識之人，不知正確名字為何，且該人已經死亡等語(見本院卷第74頁)，足見已無傳查可能，且本件事證已臻明確，亦無再傳查之必要。另100年5月13日上午7時50分查獲被告時在被告所駕駛汽車上查扣屬被告所有之第二級毒品甲基安非他命12包（淨重共3.1691克，取樣0.0329克，驗後淨重3.1362克)及安非他命殘渣袋5袋，經憲兵司令部刑事鑑識中心以100年6月27日憲直刑鑑字第1000001193號函附鑑定書固證明檢出扣案顆粒中有甲基安非他命成分(見4961號偵卷第24、25、198、199頁)，雖可佐證證明被告於警詢中供稱：「最近1次連絡(拿毒品)是在今年5月11日19時34分」等語為真實，惟被告堅稱扣案之毒品係購入後供自行施用，而檢察官起訴所指被告最後1次販賣行為係100年5月10日，且起訴事實僅記載「查獲被告持有第二級毒品安非他命12包」，並未起訴該扣案12包甲基安非他命係被告基於販賣營利之意思而購入，於查無積極證據足以證明該扣案12包甲基安非他命及殘渣袋係被告基於販賣意圖而購入或意圖自行施用而購入後改基於營利之意思而持有者，自不能以推測之方式論定該扣案12包甲基安非他命或5包殘渣袋與本件事實欄所載被告7次販賣行為有關，附此說明。
六、論罪科刑及撤銷改判原因
(一)查甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。被告以4公克1萬元之價格購入後再以如附表所示之方式數量及價格賣出以獲利維生，詳如前述，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告為販賣甲基安非他命犯罪時、各次所為之持有甲基安非他命行為，均為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。又依毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號判決參照）。被告上揭7次販賣第2級毒品犯行，其時間不同，部分對象亦有別，行為及犯意均明顯可分，應予分論併罰。原審認尚無積極證據能證明被告犯有本件7次販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，因而諭知被告此被訴販賣第2級毒品部分無罪，核有未洽，檢察官上訴以此指摘原判決不當，核有理由，應將原判決此部分撤銷改判。
(二)量刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文；本件被告有正當職業及擁有代步之汽車，竟不思應為子女樹立良好典範，猶犯下本件危害社會非輕之販賣毒品罪行，其犯罪之目的雖在貼補家用，然客觀上，其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情之處，故無「縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重」之情事，爰不依刑法第59條減輕其刑，附此說明。爰審酌被告自身為吸毒之人，當深知毒品甲基安非他命對人身體之損害及販賣毒品對社會治安及國民健康危害頗大，竟仍基於營利以支應生活所需之目的販賣本件毒品，唯販賣之數量不多，所獲得利潤金額非高，販賣之總次數及販賣對象共有2人，犯後於警詢及偵查中均坦承犯行，惟於原審及本院中均否認犯行，致無毒品危害防制條例第17條第2項所示減刑事由，及被告自承原為單親家庭，與妻離異後獨立撫養子女2人，近期始再婚，平日任油漆工，所得不多等家庭狀況及初次涉犯毒品素行併本件犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如附表「所處罪刑」欄所示之主刑，並定其應執行之刑為有期徒刑玖年。
(三)沒收：
1.扣案型號GC798，0000000000號行動電話(內含SIM卡1張)1支、分裝袋1包、電子磅秤1臺均為被告所有，為被告自承在卷，核其中行動電話及電子磅秤均係被告供本件犯罪所用之物，分裝袋1包則為被告供犯罪預備用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項前段及刑法第38條第1項第2款沒收之，因業已扣案，無不能沒收問題，爰不另諭知行動電話及電子磅秤不能沒收時之追徵價額或以其財產抵償之。另未扣案之各次販賣第二級毒品所得之財物各為1000元及2000元部分，為各次犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯罪宣告主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，從刑部分並定其應執行之刑。
2.按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院98年度臺上字第1030號判決意旨參照）。本案被告於100年5月13日上午7時50分被查獲時，固扣得被告持有之第二級毒品甲基安非他命12包（淨重共3.1691克，取樣0.0329克，驗後淨重3.1362克)及安非他命殘渣袋5袋，然被告於警詢中供稱「最近1次連絡(拿毒品)是在今年5月11日19時34分」，及於本院中供稱：「這12包是我買來自己分裝，是自己要吸食，我怕吸用過量，我分裝成小包，每天施用1包」等語(見本院卷第77頁背面)，惟並查無積極證據足以證明該扣案12包甲基安非他命及殘渣袋係被告基於販賣意圖而購入或意圖自行施用而購入後改基於營利之意思而持有者，不能以推測之方式論定該扣案12包甲基安非他命或5包殘渣袋與本件事實欄所載被告7次販賣行為有關，已詳述如前，則本件扣案之12包甲基安非他命及殘渣袋5個，自不能於本案判決主文項下併諭知沒收銷毀，而應在被告所涉施用毒品案件中處理或獨立處理。併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國101年7月27日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官許文章法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國101年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──────┬─────┬──────┬────────────────┐│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣內容│所處罪刑(含主刑與從刑)││號│││與方式│（新台幣）││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│1│余家浩│100年1月10日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│2│余家浩│100年1月17日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│3│余家浩│100年2月2日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│4│余家浩│100年2月10日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│5│余家浩│100年2月17日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│6│余家浩│100年2月24日│以李宗文所│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││晚間某時│有門號0926│1包（重量約│柒年。扣案型號GC798，0000000000│││││534395號行│0.15克），價│號行動電話(內含SIM卡1張）1支、分│││││動電話與余│金1,000元。│裝袋1包、電子磅秤1臺均沒收之，未│││││家浩約妥販││扣案之販賣第二級毒品所得之財物新│││││賣甲基安非││臺幣1,000元沒收之，如全部或一部│││││他命事宜，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││約20分鐘後│││││││，李宗文在│││││││新竹縣湖口││││○○○鄉○○路│││││││229巷13弄│││││││16號自宅或│││││││附近交付甲│││││││基安非他命│││││││1包予余家│││││││浩，並收取│││││││余家浩交付│││││││之1,000元│││││││價金。│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼────────────────┤│7│彭俊傑│100年5月10日│在李宗文新│甲基安非他命│李宗文販賣第二級毒品，處有期徒刑││││14時許│竹縣湖口鄉│1包（重量不│柒年貳月。分裝袋1包、電子磅秤1臺│││││德興路229│詳），價金│均沒收之，未扣案之販賣第二級毒品│││││巷13弄16號│2,000元。│所得之財物新臺幣2,000元沒收之，│││││自宅交付甲││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││基安非他命││抵償之。│││││1包予彭俊│││││││傑，並收取│││││││彭俊傑所交│││││││付之2,000│││││││元價金。│││├─┴────┴──────┴─────┴──────┴────────────────┤│販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物總計：新臺幣8,000元│└───────────────────────────────────────────┘