臺灣高等法院101年度聲再字第43號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲再字第43號刑事裁定

裁判日期：民國101年02月09日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲再字第43號再審聲請人即受判決人 施鴻謀 選任辯護人 蔡調彰 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院99年度重上更（三）字第129號，中華民國99年12月14日第二審確定判決及最高法院100年度台上字第4904號判決（第一審判決案號：臺灣基隆地方法院94年度訴字第575號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1555號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決認定臺北縣○○鎮○○路○○○號後方房屋為賭博場所（簡稱為大埔路賭場），與證人 宋莉 稱賭博場所隔壁是海產店之183號建物，及履勘現場亦係大埔路183號內部及後陽台不同，聲請傳喚183號地號542建物所有人 林年壽 及185號地號543所有人 許余金 查證有無出租與盧葉牡丹，以明是否確有大埔路賭場存在。依證人宋莉、 朱宏勝 先後陳述行賄之時間、地點均不相符，且所稱之碇內公園、暖暖公園並非原確定判決認定之基隆市○○街○號旁之社區公園（並無正式名稱，通稱暖暖公園）。另受判決人已於92年10月17日調回彰化分局任職，證人朱宏勝卻證稱92年11月間 宋云秀 （即宋莉）有叫我拿3萬元給施鴻謀，當晚7、8點我有拿到四腳亭派出所給他云云，明顯與事實不符，即就此等已存在並發現之確實之新證據聲請再審云云。
二、按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項、第433條分別定有明文。次按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之，最高法院88年度台抗字第257號裁定意旨參照。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，同院85年度台抗字第308號裁定意旨參考。
三、經查：受判決人曾以前開理由聲請再審，業經本院100年度交聲再字第435號裁定駁回，有該裁定書在卷可佐，揆諸前揭說明，受判決人執相同理由提起再審，顯已違背法定程序，合先敘明。又受判決人質疑大埔路賭場與暖暖公園之正確位置，業經本院於事實審審理時前往現場勘驗，並經被告在場表示意見，且於原確定判決中對上開地點之正確位置及辯護人之質疑詳細說明認定經過，而證人朱宏勝之證述縱有部分與事實互有出入，亦經原確定判決敘述取捨之理由，故受判決人之聲請意旨，無非係對原事實審法院證據取捨之爭執及就原判決所認定之事實再為爭辯，而非提出新證據，自與聲請再審之要件「發現確實之新證據」不符。至受判決人所指未傳喚之林年壽及許余金二人，因未於原確定判決前在另一訴訟中有可為證據之供述證據存在，且證人將為如何之供述，苟未經調查訊問，徒據該證人（即證據本體）尚無從據以為有利於受判決人之認定，自無可認為足以動搖原有罪確定判決之確實新證據可言，亦與前述「發現確實新證據」之要件相違。是受判決人持同一原因提出再審之聲請，已違背法定程序，且其所執之理由，亦均未符合刑事訴訟法第420條第1項第6款得聲請再審之要件，揆諸前揭說明，自難認有再審理由，而應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年2月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蕭詩穎中華民國101年2月9日