裁判字號：臺灣高等法院113年上易字第714號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第714號上訴人即被告 陳泰辰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第3068號，中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第1508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、依上訴人即被告陳泰辰（下稱被告）於刑事上訴狀所載，僅就原判決之量刑事項為爭執（見本院卷第15頁），其復於本院審理時明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第88頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決之量刑進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量被告是自首，又是三年後再犯，家中還有80幾歲之母親，予以從輕量刑等語。
三、經查：㈠原判決認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施
用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷。本院基於上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，對於被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之加重部分：
被告前因①竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以105年度審易字第900號判決判處有期徒刑3月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105年度簡字第5218號判決判處有期徒刑4月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以105年度審訴字第1556號判決判處有期徒刑8月、6月確定；④竊盜案件，經桃園地院以105年度審易字第2131號判決判處有期徒刑4月，共3罪，定應執行刑為有期徒刑6月確定；⑤竊盜案件，經桃園地院以106年度審易字第501號判決判處有期徒刑7月確定；⑥違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以106年度審訴字第1196號判決判處有期徒刑9月、6月確定；⑦竊盜案件，經桃園地院以109年度桃簡字第1703號判決判處有期徒刑4月確定；⑧竊盜案件，經桃園地院以109年度桃簡字第2874號判決判處有期徒刑3月、3月，定應執行刑為有期徒刑5月確定，上開①至⑤案件經桃園地院以106年度聲字第3324號裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月，經本院以106年度抗字第1724號裁定駁回抗告確定，上開⑥案件經新北地院以107年度聲字第1661號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，接續執行後，於民國108年8月29日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑8月5日。上開⑦⑧案件另經桃園地院以110年度聲字第1816號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定，與前開殘刑接續執行，於111年4月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第43頁至第58頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。而檢察官雖於起訴書犯罪事實及理由欄中記載被告有有期徒刑執行完畢之前案，並於理由欄中引用臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）刑案資料查註紀錄表為佐（見本院卷第7頁至第8頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉證，惟迄至原審言詞辯論終結時，並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯之規定加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。警員於112年1月4日凌晨0時10分許，在桃園市○○區○○路000號前盤查被告時，雖發現被告為列管之應受尿液採驗人口，然此時並無何確切之根據認被告有施用毒品之嫌疑，是被告係在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，有被告之警詢筆錄在卷可參（見桃園地檢署112年度毒偵字第1508號卷第8頁），堪認被告係對於未發覺之施用第一級、第二級毒品罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈣上訴駁回之理由：
⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原審以被告罪證明確，論處上開罪名，並依刑法第62條前段
規定減輕其刑後，審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深，惟其犯後坦承犯行，兼衡其素行（包含上開構成累犯之前案紀錄）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其智識程度與生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑7月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，復已將被告上訴所陳之犯後態度、生活狀況等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
⒊綜上，被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國113年7月31日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官錢衍蓁法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國113年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。