裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第779號刑事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：侵占等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第779號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡進欽律師
蘇正信律師 蔡弘琳 律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6441號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，減為新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電動賭博機具「超悟空」伍台（含IC板伍片）、「北斗之拳」伍台（含IC板伍片）、「美少女水果盤」伍台（含IC板伍片）、「7PK滿天星」拾捌台（含IC板拾捌片）、「賓果行行（8人座）」壹台（含IC板捌片）、再玩券貳佰肆拾張、賭資新臺幣肆萬陸仟零玖拾元、帳冊拾貳本、機台總結表貳冊、每日總表伍份、班結表玖份又貳冊、7PK日報表壹冊、滿天星調整明細說明壹份，均沒收。又犯如附表所示之罪，均減刑，宣告刑及減得之刑均詳如附表所示，應執行有期徒刑參年。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠乙○○與壬○○（另行審結）、己○○、癸○○及庚○○（
以上3人均已審結）5人共同基於與他人賭博財物之概括犯意聯絡，自民國93年5月間起，合夥在臺南縣永康市○○街○○號公眾得出入之場所開設「子○○○○○○」，擺設電動賭博機具「超悟空」5台、「北斗之拳」5台、「美少女水果盤」5台、「7PK滿天星」18台及「賓果行行（8人座）」1台，再先後於93年5月間、同年11、12月間及96年4月9日僱用有前開犯意聯絡之丙○○、甲○○、戊○○（均已審結）擔任現場主任；另於95年10月間及11、12月間僱用同有前開犯意聯絡之丁○○、辛○○（均已審結）擔任開分員，連續與不特定之人賭博財物。其賭博之方式為：凡賭客欲把玩電動機具者，先以現金請開分員在機具上開分，賭客再以該分數押注把玩，如賭客不再把玩時，則可以機具上之分數向開分員換取再玩券留待下次再玩，或可持再玩券向現場主任以每1點新臺幣（下同）100元比率換取現金，而以此方式賭博財物。迄至96年4月17日上午10時許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局永康分局在上址查獲有林俊義（檢察官為職權不起訴處分）在現場賭博財物，並扣得上開電動機具34台（含IC板41片）、賭資46,090元（起訴書誤載為4,609元）、再玩券240張，以及帳冊8本、機台總結表2冊等物；另在臺南市○○區○○路○○巷○號己○○居所，扣得己○○所有供經營「子○○○○○○」所用之帳冊1本、每日總表5份、班結表9份又2冊、7PK日報表1冊、滿天星調整明細說明等資料1份；又在臺南縣永康市○○○街○○○巷○號壬○○住處查扣壬○○所有供經營遊戲場所用之帳冊3本。
㈡乙○○為「子○○○○○○」股東之一，除負責該遊戲場之
經營外，並負責公關業務。詎乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年5月起至96年3月止，按月自負責財務的股東處領取20,000元公關費後，並未實際用於打點有關機關，而多次將該筆因業務上所持有之財物侵占入己，總計得款700,000元。
二、本件被告乙○○所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序；另依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書。均先敘明。
三、證據方法：㈠同案被告暨證人己○○於警詢中及偵查中之陳述。
㈡同案被告暨證人壬○○於警詢中及偵查中之陳述。
㈢同案被告暨證人戊○○於警詢中及偵查中之陳述。
㈣同案被告丁○○於偵查中之陳述。
㈤同案被告暨證人癸○○於警詢中及偵查中之陳述。
㈥同案被告暨證人甲○○於警詢中及偵查中之陳述。
㈦證人林俊義於警詢中及偵查中之陳述。
㈧扣案電動賭博機具「超悟空」5台（含IC板5片）、「北斗之
拳」5台（含IC板5片）、「美少女水果盤」5台（含IC板5片）、「7PK滿天星」18台（含IC板18片）、「賓果行行（8人座）」1台（含IC板8片）、再玩券240張、賭資46,090元、帳冊12本、機台總結表2冊、每日總表5份、班結表9份又2冊、7PK日報表1冊、滿天星調整明細說明1份。
四、按刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件被告乙○○自93年5月起至95年6月止之行為，乃於前開刑法修正施行前所為，依上述刑法第2條第1項規定，自有新舊法比較適用之問題。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號分別著有判例可資參照。經查：
㈠被告於93年5月至95年6月間行為時之刑法第336條第2項、第
339條第1項之法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑、得併科3000元以下罰金」、「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，又依當時之刑法第33條第5款規定「罰金為1元以上」，是被告此部分行為時應處罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣，並依罰金罰鍰提高標準條例規定提高後，為新臺幣300元以上；而95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」就罰金刑法定最低刑度部分，比較新舊法結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡修正前原刑法第56條有關連續犯之規定，均經修正刪除。此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依舊法適用結果，被告所為犯行若有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係者，僅單獨論以一罪；而依新法適用之結果，被告各個犯行，則應分別論以數罪。是以，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法適用後結果，以舊法較有利於被告，自應適用較有利之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯。
㈢修正前刑法第51條規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依
左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
㈣綜上，經綜合比較之結果，被告於93年5月間至95年6月間有
關公關費之行為，以及該部分行為與修正後所犯各罪間定應執行刑，均應一體適用修正前之刑法，對被告較為有利。
五、按經營電子遊戲場，提供不特定之賭客把玩具不確定輸贏機率之遊戲機具，性質上係利用賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，而與不特定之賭客對賭，與基於營利意圖而提供賭博場所供人賭博尚屬有間，應認僅成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。故被告與己○○、癸○○、庚○○、壬○○合夥開設子○○○○○○，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。公訴意旨認前開被告等另觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，應有未洽。被告與己○○、癸○○、庚○○、壬○○間，就前開賭博犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。故前開被告經營電子遊戲場，在一定期間及空間內反覆與不特定人對賭之事實，乃從事賭博性電子遊戲場，執行業務之當然結果，依前開說明，應認屬「集合犯」之概念，論以賭博罪之「包括一罪」。
六、另本件子○○○○○○之合夥股東，既協議由被告負責對外聯繫與公關之業務，則渠向負責財務之股東表示需打點有關機關而自合夥資金提取公關費，與股東間前開協議本相符合，尚難認負責財務之股東因被告乙○○施用詐術而陷於錯誤，自不得以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩；而被告領得上述公關費後，未實際用於打點有關機關，而私自花用，顯係變易渠持有之意思為所有，則應論以侵占業務上所持有之物罪，不因被告乙○○是否經管合夥財務而異，是被告領取公關費後，供己花用之行為，乃均構成刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告先後自負責財務之股東即被告庚○○、己○○處領取公關費部分之犯行，係另構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應有誤會，惟其指訴之事實既屬同一，本院仍應審理，並變更起訴法條。被告自93年5月間起，與自93年5月起至95年6月止，按月共侵占公關費26次之行為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至95年7月1日起，原刑法第56條關於連續犯之規定已經修正刪除，被告己○○自其時起侵占公關費之行為乃無再論以連續犯之餘地，而應依同法第50條分論併罰。
七、扣案之電動賭博機具「超悟空」5台（含IC板5片）、「北斗之拳」5台（含IC板5片）、「美少女水果盤」5台（含IC板5片）、「7PK滿天星」18台（含IC板18片）、「賓果行行（8人座）」1台（含IC板8片），再玩券240張，均係供賭博所用之器具，另有賭資46,090元，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。此外，在子○○○○○○所查扣被告己○○所有之帳冊8本、機台總結表2冊，以及在被告己○○居所查扣伊所有之帳冊1本、每日總表5份、班結表9份又2冊、7PK日報表1冊、滿天星調整明細說明1份，與在被告壬○○住處所查獲壬○○所有之帳冊3本，則為被告己○○、壬○○所有供犯本件賭博罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
八、末查被告於本件所犯賭博罪、侵占罪等，其犯罪時間均在96年4月26日以前，所為且悉合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，並定其應執行之刑。又沒收不在減刑範圍之內，應照原判決執行，附此敘明。
九、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第266條第1項前段、第2項、第336條第2項、修正前刑法第51條第5款、刑法第
42條第3項前段、第38條第3項、第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國96年9月7日
刑事第十一庭法官吳坤芳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑雅中華民國96年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（金額均為新臺幣）┌──┬──────┬─────┬─────────┬───┬───┐│編號│犯罪時間│犯罪所得│所犯罪名│宣告刑│減得刑│├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│1│93年5月至95│520,000元│連續意圖為自己不法│1年6月│9月│││年6月││之所有，而侵占業務│││││││上所持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│2│95年7月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│3│95年8月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│4│95年9月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│5│95年10月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│6│95年11月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│7│95年12月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│8│96年1月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│9│96年2月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││├──┼──────┼─────┼─────────┼───┼───┤│10│96年3月│20,000元│意圖為自己不法之所│6月│3月│││││有，而侵占業務上所│││││││持有之物│││└──┴──────┴─────┴─────────┴───┴───┘