裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第901號刑事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第901號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第671號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包之外包裝（空包裝重零點壹玖公克）沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後淨重零點參貳公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包之外包裝（空包裝重零點壹玖公克）沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後淨重零點參貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國90年6月26日以90年度板簡字第435號判處有期徒刑3月，並於90年7月30日確定；復因施用毒品案件，經本院於90年11月16日以90年度訴字第1592號判處有期徒刑10月，並於90年12月17日確定。上開
2罪經本院於91年5月8日以91年度聲字第907號裁定定執行刑為1年，嗣於92年6月10日因縮短刑期執行完畢。
二、甲○○前另因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2月22日以89年度毒偵字第1341號不起訴處分確定。甲○○復於上開不起訴處分後之5年內再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年
8月31日入所戒治，其後於91年7月5日停止戒治並付保護管束，而於91年8月13日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經本院判處有期徒刑10月確定（如前所述）。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即自93年12月中旬某日起至94年1月23日晚上8時許止，在其臺北縣○○鎮○○路○○號3樓住處，以注射針筒注射海洛因之施用方式，約
1星期注射海洛因1至2次，連續多次施用第一級毒品海洛因。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即於94年1月20日下午6時許，在其友人位於臺北縣○○鎮○○路之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之施用方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年1月24日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○段三角圓環旁，因形跡可疑，為警攔檢盤查，並徵得其之同意，對其執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.32公克，空包裝重0.19公克），並經採集其尿液送驗而查獲上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：
㈠查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，
因認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年2月22日以89年度毒偵字第1341號不起訴處分確定。被告復於上開不起訴處分後之5年內再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年8月31日入所戒治，其後於91年7月5日停止戒治並付保護管束，而於91年8月13日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經本院判處有期徒刑10月確定之事實，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾二犯施用毒品，並於前揭強制戒治執行完畢後釋放甚明。
㈡次查，經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎
啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年2月23日編號CH/2005/20270號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又查：
⑴海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射
6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
⑵甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自
尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。
⑶再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相
層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⑷另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變
型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413
980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。
⑸準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗
，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈢此外，扣案之第一級毒品海洛因1包送驗結果，確係第一
級毒品海洛因無訛（驗後淨重0.32公克，空包裝重0.19公克），此有法務部調查局94年3月17日調科壹字第060009
491號鑑定通知書1份在卷可稽。上開毒品核與被告本件所施用之毒品相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因無誤。
㈣綜上所述，被告前曾二犯施用毒品，且於前揭強制戒治執
行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前因竊盜案件，經本院於90年6月26日以90年度板簡字第435號判處有期徒刑3月，並於90年7月30日確定；復因施用毒品案件，經本院於90年11月16日以90年度訴字第1592號判處有期徒刑10月，並於90年12月17日確定。上開2罪經本院於91年5月8日以91年度聲字第907號裁定定執行刑為1年，嗣於92年6月10日因縮短刑期執行完畢，此有前揭前科資料在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並就其所犯施用第一級毒品部分，依刑法第70條規定，遞加重之。
三、本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾二犯施用毒品，業經強制戒治執行完畢釋放，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之海洛因1包，既屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至該海洛因1包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供施用毒品所用或預備之物，且係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，亦均併予宣告沒收。
四、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參照最高法院70年台上字第6296號判例意旨）。本件被告固於本院審理時供稱其復於94年7月12日再度施用海洛因1次云云。惟查，被告施用本件海洛因部分，係施用至94年1月23日為止，已如前述；而據被告於本院審理時所稱，其自此之後，即未再施用海洛因，且有服用藥物戒毒，藥效尚可，故其原已無施用海洛因之犯意，迨至94年7月12日當日，因於拿藥途中巧遇友人，經友人硬塞給海洛因，其始忍受不了而臨時起意再度施用1次。由此可見，被告於本件施用海洛因終止之後，即無再預計施用海洛因，此觀其服用藥物戒毒即明，嗣其於94年7月12日縱有施用海洛因，亦係巧遇友人給予海洛因誘發所致，乃係突發之事件，並非在其預定之計畫內，而屬嗣後新生之犯意，雖所犯均係施用第一級毒品之同一罪名，但既非連續其初發之意思，自不能與本件施用海洛因部分成立連續犯。是即便認被告確另有上開施用海洛因之行為，本院亦無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳伯厚到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第十六庭法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國94年8月10日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。