裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1153號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1153號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李宏文律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14447號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文丙○○犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑貳年。
事實
一、丙○○為址設高雄縣鳳山市鎮○里○○路○○○號之台灣奧莉格國際有限公司（下稱奧莉格公司）負責人，明知未經行政院衛生署核准，不得擅自製造藥品，亦不得販賣上開未經核准，擅自製造之偽藥，竟仍於民國94年8月間，基於製造及販賣偽藥之犯意，向臺中市荷康生物科技有限公司（下稱荷康公司）之負責人甲○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦）購買內含西藥成分AMINOTADALAFIL及HYDROXYHOMOSILDE-NAFIL之粉狀原料，而委託不知情之高雄縣懋陽生物科技股份有限公司添加山藥、荷葉、肉桂等物後，製造應以藥品管理之「依達康膠囊」偽藥約5,000粒，加工完成後再以新臺幣（下同）10萬元之代價，販售予臺北市士林區慈航藥局之負責人 王猛男 （另由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦），而藉此以牟利。王猛男再將該批「依達康膠囊」轉售予臺北縣蘆洲市華僑西藥房之負責人乙○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦），乙○○購進後該藥品後，自行打片包裝（10粒為1片），並改以「男の寶天然草本極品精華」為藥名，印製包裝盒並包裝後，販售予桃園縣八德市寶樹西藥房之負責人 謝灶榮 （另由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦）及不特定人。嗣於97年2月26日，桃園縣政府衛生局人員前往桃園縣八德市○○里○○路○段○○○號之寶樹西藥房，抽樣「男の寶天然草本極品精華」膠囊，送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，發覺含有AMINOTADALAFIL及HYDROXYHOMOSILDENAFIL等西藥成分，嗣再於97年9月15日上午10時35分許，法務部調查局彰化縣調查站人員會同臺北縣衛生局人員，持法院核發之搜索票前往上開華僑西藥房執行搜索，扣得上開「男の寶天然草本極品精華」膠囊25盒，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告丙○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第46、54頁），核與證人王猛男、乙○○及謝灶榮於調查局詢問時證述之情節均相符合（見調查局卷第5、6頁、第11頁正反面、第16頁正反面），且有上開「男の寶天然草本極品精華」膠囊25盒扣案可稽，並有被告代表奧莉格公司與荷康公司之負責人甲○○簽訂之商品代理買賣契約書及商品清單各1份、法務部調查局彰化縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見調查卷第6頁反面、第7、17、18頁）。而桃園縣政府衛生局人員於97年
2月26日前往上開寶樹西藥房抽樣「男の寶天然草本極品精華」膠囊，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出含有「AMINOTADALAFIL成分（分子量390，係TADALAFIL類緣物）」及「HYDROXYHOMOSILDENAFIL成分（分子量504，係SILDENAFIL類緣物）」等西藥成分，係屬藥事法第20條所稱之偽藥，有桃園縣政府衛生局97年4月9日桃衛藥字第0970030742號函、97年2月26日檢查現場紀錄表、抽樣物品送驗單各1份及行政院衛生署藥物食品檢驗局97年4月3日藥檢參字第0970004291號檢驗報告書1份在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度他字第485號卷第1、7頁、第17頁反面）。是本件被告丙○○之自白已有相當之證據資料予以補強，且經核與事實相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、新、舊法之比較：㈠按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行
，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查，本件被告丙○○行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法，合先敘明。
㈡另95年5月5日修正之藥事法，固於95年7月1日施行，其
中第82條、第83條配合刑法之修正，均刪除原第2項有關常業犯之規定；第3項及第5項配合酌修文字，遞移為第2項及第4項；至上開條文第1項則均未修正，自無新、舊法比較問題，應逕依裁判時之現行藥事法第82條第1項、第83條第1項處斷。
四、按藥事法所稱偽藥，依據該法第20條第1款之規定，凡為未經核准擅自製造之藥品均屬之，而本件被告丙○○所製造及販賣之「依達康膠囊」，經檢驗結果，含有「AMINOTADALAF-IL成分（分子量390，係TADALAFIL類緣物）」及「HYDR-OXYHOMOSILDENAFIL成分（分子量504，係SILDENAFIL類緣物）」等西藥成分，已如上述，為未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥甚明。是核被告丙○○所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告所犯上開2罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定論以牽連犯，並從一重之製造偽藥罪論處。爰審酌被告丙○○未經核准，擅自製造及販賣偽藥予他人使用，所販售之藥品未經主管機關核准，其成分、療效不明，影響公眾用藥安全性，並對用藥人之身體健康妨害甚巨，對於社會整體危害甚巨，惟念其於本院審理中能坦承犯行，態度尚佳，且所獲之利益僅有10萬元，數額非鉅，且已給付公庫15萬元，有臺灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據1紙在卷可稽（見本院訴字卷第64頁），顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另被告上開犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應予減其刑
2分之1。
五、另按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。而本件扣案「男の寶天然草本極品精華」膠囊25盒，已經被告丙○○販出，輾轉為臺北縣蘆洲市華僑西藥房之負責人乙○○所購入，並非被告所有，自與刑法第38條第2項第2、3款之規定不符，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
六、另查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚稱良好，被告僅因一時失慮而犯下本案，造成社會大眾用藥之危險，然被告於本院審理時業已坦承全部犯行，犯後態度良好，深具悔意，且已經給付公庫15萬元作為公益使用，有臺灣高雄地方法院檢察署自行收納款項統一收據1紙在卷可稽（見本院訴字卷第64頁），茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌再三，認所宣告之刑以暫不執行為適當。又刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正公佈，並於95年7月1日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，是本件有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條（修正前）、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第五庭法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月30日
書記官陳展榮附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬──────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│上開修正影響││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│藥事法第82條││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│第1項、第83││5款│││。是以行為時法│條第1項中關│││││較有利於被告。│於罰金刑最低││││││度。│├──┼───────┼───────┼───────┼──────┤│牽連│刑法第55條後段│已刪除│行為時法構成裁│││犯│：犯一罪而其方││判上一罪，從一││││法或結果之行為││重處斷，而依裁││││犯他罪名者，從││判時法則需數罪││││一重處斷││併罰，是比較結││││││果仍以行為時法││││││有利於被告。││├──┴───────┴───────┴───────┴──────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用││行為時之法律。│└─────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。