裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第486號刑事判決
裁判日期：民國101年06月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第486號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張玲玉上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11
064號），本院判決如下：
主文張玲玉犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，並應依附件即本院民事庭一百年訴字第二九五二號和解筆錄「貳」所載內容向被害人支付相當數額之財產。
事實
一、張玲玉前於民國95年間，因賭博案件，經本院以95年度中簡字第1688號判決處有期徒刑2月確定，甫於95年11月7日易科罰金執行完畢，竟不知警惕。緣張玲玉與 賴美靜 曾為同事關係，賴 謝春枝 則為賴美靜之母，因張玲玉於98年11月間甫至康和綜合證券股份有限公司（下稱康和證券公司）臺中太平分公司任職，擔任證券營業員，希望賴美靜、 賴謝春枝 前往開戶捧場，賴謝春枝、賴美靜母女則於98年11月10日前往康和證券公司臺中太平分公司，分別開立證券交易帳戶及證券交易撥款使用之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱「國泰世華銀行」）太平分行證券活期儲蓄存款帳戶各1個。張玲玉並向賴美靜、賴謝春枝推銷康和證券公司代銷之基金，基金收益比銀行定存還好，欲說服賴謝春枝母女投資購買，賴謝春枝經張玲玉遊說後，表示願意以其退休金中之新臺幣（下同）20萬元投資購買該基金，經張玲玉於同年月18日帶同賴謝春枝，前往國泰世華銀行太平分行辦理存入現金20萬元至賴謝春枝上開證券儲蓄存款帳戶，，以便購買基金時，同時說動賴謝春枝向該銀行申辦網路銀行、約定轉帳帳戶為張玲玉私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）等內容，張玲玉並於賴謝春枝申辦網路銀行斯時得悉賴謝春枝用以登入網路銀行之帳號及密碼等資料後，竟分別為下列之行為：
（一）張玲玉意圖為自己不法之所有，基於非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財之犯意，未經賴謝春枝同意，於98年11月19日（起訴意旨誤為「18日」），使用電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站，利用賴謝春枝之帳號、密碼，將不正指令輸入該網路銀行系統中，俟電腦讀取該密碼正確後，再以賴謝春枝身分自居，而將賴謝春枝上開存款帳戶內之20萬元存款轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內，製作財產權之變更紀錄，因而取得賴謝春枝之財產。
（二）另因賴美靜於98年11月24日致電張玲玉表示要以母親賴謝春枝之證券帳戶購買神達（股票代號2315）之股票20張，張玲玉認為有機可趁，另意圖為自己不法之所有，基於非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財之犯意，向賴美靜佯稱業已每股15.8元如數購入神達之股票20張，經賴美靜於翌日（25日）匯款32萬元至其母賴謝春枝之上開國泰世華銀行存款帳戶內，作為支付神達股票20張之交易交割款使用後，張玲玉未經賴謝春枝同意，即於98年11月26日，使用電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站，利用賴謝春枝之帳號、密碼，將不正指令輸入該網路銀行系統中，俟電腦讀取該密碼正確後，再以賴謝春枝身分自居，而將上開賴美靜暫放在賴謝春枝帳戶內之款項32萬元中318,453元轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內，製作財產權之變更紀錄，因而取得賴美靜之財產。
二、張玲玉為掩飾上開犯行，乃另基於偽造準私文書，並予行使之個別犯意，分別為下列之行為：
⒈於98年12月9日，先以自己之金錢200,526元，存入賴謝
春枝之上開國泰世華銀行太平分行帳戶內，在交易備註欄不實記載為「權證」，製作不實之金錢匯入紀錄，俾使賴謝春枝以帳戶存摺補摺後，即可得悉該筆權證利息匯入之紀錄，張玲玉再於同日使用電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站，利用賴謝春枝之帳號、密碼，將不正指令輸入該網路銀行系統中，俟電腦讀取該密碼正確後，以賴謝春枝身分自居，而將上開其不實存入之現金200,526元中之20萬元轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內，足生損害於賴謝春枝及國泰世華銀行太平分行對於賴謝春枝帳戶內之存款匯入、匯出紀錄管理之正確性。
⒉於99年1月8日，先以自己之金錢200,789元，存入賴謝
春枝之上開國泰世華銀行太平分行帳戶內，在交易備註欄不實記載為「權證息」，製作不實之金錢匯入紀錄，俾使賴謝春枝以帳戶存摺補摺後，即可得悉該筆權證利息匯入之紀錄，張玲玉再於同日使用電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站，利用賴謝春枝之帳號、密碼，將不正指令輸入該網路銀行系統中，俟電腦讀取該密碼正確後，以賴謝春枝身分自居，而將上開其不實存入之現金200,789元中之20萬元轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內，足生損害於賴謝春枝及國泰世華銀行太平分行對於賴謝春枝帳戶內之存款匯入、匯出紀錄管理之正確性。
⒊於99年2月5日，先以自己之金錢200,736元，存入賴謝
春枝之上開國泰世華銀行太平分行帳戶內，製作不實之金錢匯入紀錄，俾使賴謝春枝以帳戶存摺補摺後，即可得悉該筆權證利息匯入之紀錄，張玲玉再於同日使用電腦設備連接網際網路進入國泰世華銀行網路銀行網站，利用賴謝春枝之帳號、密碼，將不正指令輸入該網路銀行系統中，俟電腦讀取該密碼正確後，以賴謝春枝身分自居，而將上開其不實存入之現金200,736元中之20萬元轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內，足生損害於賴謝春枝及國泰世華銀行太平分行對於賴謝春枝帳戶內之存款匯入、匯出紀錄管理之正確性。
三、另張玲玉受康和證券公司臺中太平分公司指派為客戶賴謝春枝服務，需受賴謝春枝之委託，依其所指定之股票名稱、股數及限價，於集中交易市場代為下單買賣股票，係為他人處理事務之人。詎張玲玉為求賺取短線價差，竟利用職務之便及賴謝春枝對其之信任，明知賴謝春枝並未授權下單買賣富鼎股票、金洲股票，竟意圖為自己不法之利益，基於業務上登載不實進而行使該文書之犯意，先後為下列之行為：
（一）於98年12月31日上午9時40分許，在其業務上作成之買進委託書內，擅自勾選委託方式為「電話下單」，不實登載賴謝春枝委託買進證券代號8261之富鼎股票10張之內容後，佯已接受賴謝春枝之電話下單委託，持向不知情之康和證券公司臺中太平分公司專職人員鍵入下單，而行使該業務上不實登載之文書後，以賴謝春枝名義購入上開股票後，張玲玉隨即於同日下午下午2時許，在其業務上作成之賣出委託書內，擅自勾選委託方式為「電話下單」，不實登載帳戶「8585-3」號之客戶賴謝春枝，委託賣出富鼎股票10張之內容後，以相同方式，持向不知情之康和證券公司臺中太平分公司專職人員鍵入下單，而行使該業務上不實登載之文書後，以賴謝春枝名義賣出上開股票。其後，張玲玉為填補其擅自融資購買股票之虧損，乃於99年1月
4日以現金存入8,847元至賴謝春枝之上開國泰世華銀行臺中太平帳戶內，連同上開出售股票所得之424,770元，一併用以支付其擅自以賴謝春枝帳戶購入富鼎股票10張之交割款項。
（二）張玲玉再承上相同之犯意，接續於99年1月12日上午9時45分許，在其上班使用之電腦證券交易系統內，擅自鍵入客戶帳號為「8585-3」、委託方式為「電話下單」，不實登載賴謝春枝委託買進證券代號4417之金洲股票15張之內容後，佯已接受賴謝春枝之電話下單委託，而自行打單予以行使，致其得以賴謝春枝名義融資買入上開股票15張（成交價每股單價30.9元）。惟其於當日上午9時57分許，欲以融券方式賣出上開股票15張未果，乃先於同年月14日以現金存入279,160元支付融資買入股票之交割款，再於同年月18日下午1時28分許，在其業務上作成之賣出委託書內，擅自勾選委託方式為「電話下單」，不實登載賴謝春枝委託賣出上開金洲股票15張之內容後，持向不知情之康和證券公司臺中太平分公司專職人員鍵入下單，而行使該業務上不實登載之文書後，以賴謝春枝名義賣出上開股票（成交價每股單價29.4元），以此方式而為違背其任務之行為，均足以生損害於賴謝春枝之利益。
四、案經賴謝春枝、賴美靜委任 顏福禎 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」考其立法理由係謂「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
又由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採徹底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。至於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」故上開第159條第1項傳聞證據之排除，於合乎同法第159條之5之情形時，基於加重當事人進行主義色彩之精神，秉諸當事人對傳聞證據有處分權之考量，確保訴訟當事人之攻擊防禦權限，俾言詞辯論訴訟程序之迅速進行及順暢，自應例外就當事人明示或視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，例外容許取得證據能力。經查，下列檢察官於起訴時提出之供述證據，業據被告於準備程序中同意作為證據，並經本院於審判期日踐行調查證據程序，且依卷證資料所示，該等供述證據作成之狀態，並無違背程序或有其他違法取供之情事，亦無證據可資說明該等證據係經偽造、變造所得，而本院審酌該等證據之作成及取得，做成者並無受人情施壓或干擾之情形，亦無偽造、變造證據之情事存在，復為本院事實認定之重要依據，故認為作為本案之證據尚屬適當，均應認具有證據能力。
二、卷附經告訴人提出作為證據之賴謝春枝國泰世華銀行存摺影本、康和證券公司有價證券買賣對帳單影本（98年12月、99年1月）、賴謝春枝之國泰世華銀行太平分行帳戶交易明細紀錄等證據，其製作人均為銀行行員或證券公司業務員，就存款戶之存、提款紀錄，或有價證券之買賣紀錄等，各以機械式紀錄方式列印在存摺內，或以機械紀錄方式列印製作交易明細紀錄，是以，上開證據均非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而非供述證據，並無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採為本案證據。
三、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、經查：
（一）上揭事實欄一、二所載犯行，業經被告於本院審理中坦承不諱，核與告訴人賴謝春枝、賴美靜就此部分之指訴相符，並有賴謝春枝之國泰世華銀行太平分行帳戶存摺影本、交易明細紀錄、國泰世華銀行太平分行101年2月29日國世太平字第10100020號函暨賴謝春枝之開戶資料、交易明細、現金存入存款單等證據附卷可稽，互核相符，是被告就此部分之自白，核與事實相符，合先認定。
（二）訊據被告就上揭事實欄三所載犯行，固不否認其有於附表二所載時間買入、買出股票之事實，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書、意圖為自己不法利益之犯意，辯稱：是因為公司要求業績，其有做融資交易之需求，而賴美靜本身未做融資在業務上交易，其向賴美靜借賴謝春枝之帳戶來使用，其借用該帳戶之後，股票買賣交割之情形就由其自行處理，其是經過賴美靜同意才使用該帳戶，將富鼎股票買入後當日賣出作當沖交易也是經過賴美靜同意的云云。惟查，證人賴美靜業於本院審理中具結證稱：伊未曾將母親賴謝春枝之國泰世華銀行帳戶借給張玲玉使用，伊母親跟張玲玉之間的交往會透過伊處理，伊委託張玲玉代理賴謝春枝買賣的股票只有神達的股票，伊沒有概括授權張玲玉可以用伊母親的名字自行買賣股票；沒有在98年12月31日請張玲玉幫忙買入、賣出富鼎的股票；99年1月12日沒有請張玲玉以伊母親之名義買入金洲的股票；99年
1月18日沒有請張玲玉以伊母親名義把金洲股票賣出；被告有請伊開信用戶，希望能作一些融資的業績，但伊可以確定絕對沒有請張玲玉幫伊買上述的股票，被告買賣上開富鼎、金洲的股票伊都不知道等語綦詳，且有告訴人賴謝春枝之前開國泰商銀太平分行帳戶存摺影本、交易明細、網路銀行申請書資料、康和綜合證券股份有限公司有價證券買賣對帳單、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、康和證券公司空白委託書樣張、康和證券公司100年10月12日函暨附件、101年2月23日康平證（一０一）字第002號函暨賴謝春枝之開戶資料、國泰世華銀行太平分行101年2月29日國世太平字第10100020號函暨賴謝春枝之開戶資料、交易明細、現金存入存款單等證據附卷可佐，互核相符，堪認證人賴美靜之證詞，核屬真實可採。至被告上開所辯，既與證人賴美靜之證述不符，又與告訴人賴謝春枝之指訴間存有齟齬，是被告上開所辯，要非屬實，不足採信。是其就此部分之犯行，亦事證明確，堪予認定。
（三）又查，觀諸本院所調取告訴人賴謝春枝國泰世華銀行太平分行帳戶存摺紀錄內容、交易明細紀錄及現金存入存款單之內容，可知被告係先於98年11月19日，利用上班時間使用電腦登入至國泰世華銀行網路銀行，以不正指令輸入上開賴謝春枝之帳號及密碼後，偽冒賴謝春枝名義操作帳戶網路銀行，而將賴謝春枝帳戶內之20萬元資金轉匯至其私人使用之第一銀行帳戶（帳號000-00000000號）內。又於98年11月26日，以同上方式，將 賴美靜甫 於前一日（25日）匯入其母賴謝春枝帳戶內，欲用以購買基金之資金32萬元（該筆款項係賴美靜轉帳至賴謝春枝帳戶，作為神達股票20張交易交割款之用），將其中318,453元轉匯至其私人使用之上開第一銀行帳戶內，核與告訴人賴美靜、賴謝春枝及告訴代理人 顏福禛 律師於偵查中就此部分之指訴相符，可堪認定告訴人賴謝春枝受有20萬元之財產上損害、賴美靜則受有318,453元之財產上損害（因被告僅以不正指令轉出318,453元，故告訴代理人顏福禛律師於99年9月29日檢察事務官調查中所陳：賴美靜損失的金額是32萬元等語，尚屬有誤，本院不予採酌， 爰逕 認定如前述）。
（四）至被告另於98年12月9日、99年1月8日、99年2月5日分別以自己之金錢200,526元、200,789元、200,736元存入賴謝春枝之帳戶內，再偽冒賴謝春枝名義，先後鍵入賴謝春枝之網路銀行帳號、密碼等資料，偽造內容不實之匯款請求後，各匯款20萬元至伊私人使用之第一銀行帳戶內（共匯款3筆計60萬元），因係被告以自己之金錢佯稱是權證交易所生之利息存入該帳戶內，製作不實之金錢匯入紀錄，俾使賴謝春枝以帳戶存摺補摺後，即可得悉各該筆金錢匯入之紀錄，而無從發現被告業已從中取得上述20萬元、318,453元之利益，足生損害於賴謝春枝及國泰世華銀行太平分行對於賴謝春枝帳戶內之存款匯入、匯出紀錄管理之正確性。因被告並未因該3次以不正指令使用網路銀行匯出款項之行為獲得任何他人之財產，自與刑法第
339條之3第1項之構成要件未合，是被告就此部分之犯行，應各涉犯刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪，亦堪認定。
（五）按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書（最高法院47年台上字第515號判例、同院86年度台上字第6405號判決參照）。又任職證券公司之營業交易員，平日依客戶之委託，代為辦理下單買賣股票之業務，為從事業務之人。蓋此類營業交易員於接聽客戶電話委託下單時，不問是自行鍵入電腦送出客戶下單資料，或是填寫客戶委託單後，再請該公司專職人員以電腦鍵入下單，均屬其基於業務關係所為之行為，其所填寫之客戶委託單自屬業務上登載之文書，縱該客戶委託單上並無客戶即委託人自行簽名或蓋章，倘若該從事業務之人，基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書者，其後復提出該偽造之文書，本於該文書內容有所主張，自得成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（最高法院74年度台上字第3953號判決意旨、同院82年度台上字第6527號判決意旨參照）。查被告為圖自己得使用告訴人賴謝春枝之康和證券帳戶進行信用交易，乃於附表二所示時間，未受賴謝春枝之委任，自行冒用賴謝春枝名義買賣股票，並就上開明知不實之事項，自行登載於附表二編號1、2、
4號所示交易之客戶委託單內持以行使，或在其業務上登載之客戶委託電子交易紀錄內，自行打單後予以行使，而各佯稱係賴謝春枝下單之指示，其所為自已該當於刑法第
216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，至為灼然。
（六）末按，刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨；又所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件(最高法院86年度臺上字第3629號、80年度臺上字第2205號判決參照)。查被告受康和證券公司臺中太平分公司指派負責辦理告訴人賴謝春枝委託下單買賣股票及辦理股票交割事務，自為上開條文所稱為他人處理事務之人，業如前述。其既非本於自己之專業智識與判斷，為告訴人之利益選擇對告訴人有利之股票交易時點，乃竟擅自於附表二所示之時間，未經告訴人之指示而以融資買進代替現貨買進股票、以融券賣出股票，俾取得其中差額之款項，而以違背其受託人任務之方式，買賣如附表二所示之股票，其目的僅係為圖自己之不法利益，客觀上足生損害於告訴人賴謝春枝之財產甚明，是被告就附表二所示各次犯行，自均成立行使業務登載不實之文書及背信罪無疑。
（七）綜上所述，被告前開所辯，尚無可採。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第339條之3規定，行為人除具有不法之意圖外，另有：⑴將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，⑵製作財產權之得喪、變更紀錄，⑶進而取得他人財產者之情形，其中不正指令輸入電腦，容可包括未經他人同意而取得正確帳號及密碼，擅自將密碼輸入電腦，俟電腦判讀確認該密碼正確後，以他人身分自居而操作不正指令，致使電腦誤以為輸入指令者為該他人，利用電腦原已設定之軟體程式進行相關指令之連串處理，並肇致電腦內原先儲存之財產權紀錄發生得喪、變更，進而取得他人之財產。因刑法第339條之3已將「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄」之偽造、變造準文書行為，列為構成要件要素，立法者係欲以增訂之刑法第339條之3詐欺罪，含括同法第
339條詐欺罪及第220條、第210條偽造變造準私文書罪。查被告就事實欄一所為，係未經許可，擅自將告訴人賴謝春枝之國泰世華銀行網路銀行登入帳號及密碼，以不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更紀錄，因而分別取得告訴人賴謝春枝、賴美靜之財產，故核被告就此部分所為，各係犯刑法第339條之3之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪；就上揭事實欄二所為，係犯刑法第22
0條、第216條、第210條之偽造準私文書罪；就上揭事實欄三所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第342條第1項之背信罪。
（二）被告就上揭事實欄二所載3次犯行，其目的僅係為掩飾自己先前之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財犯行，並未因此取得他人財產，所為尚與刑法第339條之3第1項之構成要件未合，而僅構成刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪，公訴意旨就此所指，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條後逕予審理之。
（三）被告就上揭事實欄二所犯偽造準私文書之低度行為，業為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其就上揭事實欄三所犯業務上登載不實之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。
（四）又被告於附表二所示時間先後以違背義務、行使業務登載不實文書之方式，利用告訴人賴謝春枝之上開證券帳戶從事信用交易，犯罪時間緊接、犯罪地點同一，侵害同一之法益，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應屬多數犯罪舉動之接續施行，屬接續犯之包括一罪關係，僅論以一罪。
（五）被告就上揭事實欄三所為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一罪之刑法第342條背信罪論處。
（六）另被告前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案犯行，各係涉犯有期徒刑以上之罪，各為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（七）至被告所犯上開6罪，犯罪各別，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分論並罰。
（八）爰審酌被告犯罪之動機及目的係為自己不法之利益、而以上開輸入不正指令、行使業務上登載不實文書等方式，侵害告訴人賴謝春枝之利益，犯罪後業與告訴人賴謝春枝、賴美靜達成和解損害賠償，此有本院民事庭100年度訴字第2952號和解筆錄影本1份附卷可參，並經告訴人賴美靜於本院審理中陳明：被告從和解後，都有按期繳付賠償金額，希望給被告一個機會等語在卷，足見被告犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告所犯刑法第339條之3係不得易科罰金之罪，乃定其應執行之刑，以資懲儆。
（九）末按刑法第74條第1項第2款規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑。又該條款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1款、第2款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑，此有最高法院92年第18次刑事庭會議決議可資參照。查被告曾因賭博案件，經本院以95年度中簡字第1688號判決處有期徒刑
2月確定，甫於95年11月7日易科罰金執行完畢，而於五年內再犯本件詐欺等案件，為累犯，已如前述。惟其於本案犯罪後，於本院審判期間已與告訴人賴謝春枝、賴美靜達成和解，並賠償告訴人賴謝春枝20萬元（已分於101年
3月1日清償13萬元、於同年4月25日清償7萬元，而全部清償完畢），及約定賠償告訴人賴美靜318,453元（業於101年5月15日前給付第一期款1萬元，其餘款項約定於每月15日前按月給付，至清償完畢為止，如有一期未履行，其後之給付視為全部到期）。而告訴人賴美靜到庭陳述：希望給被告一個機會等語，此有本院和解筆錄附卷可稽，堪認被告已知悛悔，經此審判程序當知警惕而無再犯之虞，且本案之宣判時已逾前案有期徒刑執行完畢後5年以上，本院因認被告於本案所受宣告刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告於緩刑期間內，應依附件即本院民事庭100年訴字第2952號和解筆錄「貳」所載內容向被害人支付相當數額之財產，以勵自新。至被告業務上登載不實之委託單3紙，業經交付康和證券公司專職人員鍵入電腦使用，已非被告所有之物，本院不得併予沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第220條、第216條、第210條、第339條之3第1項、第34
2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第
1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官沙小雯到庭執行職務。
中華民國101年6月6日
刑事第十九庭審判長法官郭書豪
法官林秉暉法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國101年6月6日附錄論罪科刑法條刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條之3（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬─────┬──────────┬────────────┐│編│犯罪事實│涉犯之罪名│宣告刑（主刑及從刑）││號││││├─┼─────┼──────────┼────────────┤│一│如本判決犯│刑法第339條之3之非│張玲玉犯非法以電腦製作不│││罪事實欄「│法以電腦製作不實財產│實財產權變更紀錄取財罪，│││一」所載有│權變更紀錄取財罪│累犯，處有期徒刑陸月。│││關告訴人賴│││││謝春枝部分│││││之犯行│││├─┼─────┼──────────┼────────────┤│二│如本判決犯│刑法第339條之3之非│張玲玉犯非法以電腦製作不│││罪事實欄「│法以電腦製作不實財產│實財產權變更紀錄取財罪，│││一」所載有│權變更紀錄取財罪│累犯，處有期徒刑陸月。│││關告訴人賴│││││美靜部分之│││││犯行│││││││││││││├─┼─────┼──────────┼────────────┤│三│如本判決犯│刑法第220條、第216│張玲玉犯行使偽造準私文書│││罪事實欄「│條、第210條之行使偽│罪，共三罪，均累犯，各處│││二」所載3│造準私文書罪，共3罪│有期徒刑肆月。│││次犯行│││├─┼─────┼──────────┼────────────┤│四│如本判決事│刑法第216條、第215│張玲玉犯背信罪，累犯，處│││實欄「三」│條之行使業務上登載不│有期徒刑伍月。│││所載犯行│實文書罪及同法第342│││││條第1項之背信罪（依│││││想像競合犯之裁判上一│││││罪關係，從一重之背信│││││罪處斷）││└─┴─────┴──────────┴────────────┘附表二：
┌─┬──────┬──┬──┬─────┬───┬────┬─────┬───┐│編│成交日期│買賣│證券│股票張數(│成交單│成交金額│被告不實登│被告不││號││型態│名稱│每張1千股│價（新│（新臺幣│載之客戶委│實登載││││││)│臺幣）│）│託方式│之委託││││││││││書│├─┼──────┼──┼──┼─────┼───┼────┼─────┼───┤│1│98年12月31日│買進│富鼎│10張│43.3│433,000│電話下單│有│││││股票││││││├─┼──────┼──┼──┼─────┼───┼────┼─────┼───┤│2│98年12月31日│賣出│富鼎│10張│42.7│427,000│電話下單│有│││││股票││││││├─┼──────┼──┼──┼─────┼───┼────┼─────┼───┤│3│99年1月12日│買進│金洲│15張│30.9│463,500│電話下單│無（自│││││股票│││││行打單││││││││││）│├─┼──────┼──┼──┼─────┼───┼────┼─────┼───┤│4│99年1月18日│賣出│金洲│15張│29.4│441,000│電話下單│有│││││股票││││││└─┴──────┴──┴──┴─────┴───┴────┴─────┴───┘