裁判字號：臺灣桃園地方法院102年軍訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國103年05月20日
裁判案由：偽造文書
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度軍訴字第8號公訴人國防部高等軍事法院檢察署檢察官被告劉孟宗選任辯護人陳鵬律師
王道光律師 賴彌鼎 律師上列被告因偽造文書案件，經國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102年度偵字第4號），嗣因國防部高等軍事法院函移請本院續行審理，本院判決如下：
主文劉孟宗無罪。
理由
一、按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於民國102年8月13日修正公布；其修正前第1條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條增加規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查：本件被告劉孟宗所為偽造文書犯行，由國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦，並經該署軍事檢察官以102年度偵字第4號起訴書偵結起訴，移付國防部高等軍事法院審理，再經該軍事法院於102年8月14日以國高等院字第0000000000號函請本院審理。又本件被告劉孟宗所為偽造文書犯行，屬陸海空軍刑法第76條第1項第4款所定之罪，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第1款及「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第3條第1款之規定，自應依照刑事訴訟法之規定訴追並移送該管（普通）法院審理。被告劉孟宗前開原在國防部高等軍事法院初審之偽造文書案件，本院對之自為因審判機關變更後之審判機關，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告於任職陸軍裝甲第五八四旅機械化步兵第二營（以下稱陸軍584旅機步二營）少校營輔導長期間，明知所屬支援營部之機步第三連下士 黃振凱 於101年1月15日晚間9時假滿未歸，離營通報發布後未返回營區，竟於10
1年1月18日晚間，分向營長 柯駿弘 、營人事官陳英傑上尉、營人事士鍾旭照上士等人謊稱：「黃振凱已於101年1月18日18時返回營區」，並於當（18）日23時許指示不知情之承辦參謀鍾旭照簽辦撤銷黃振凱離營通報，呈轉不知情之 鍾一揚 ，送請不知情之柯駿弘批核，以陸軍584旅機步二營10
1年1月19日 陸六泓 弘忠字第000000000號函送臺北市憲兵隊、臺北市南港分局、國防部北部地方軍事法院檢察署、該管人事科及政戰綜合科監察官等5單位，足以生損害於陸軍
584旅對人員管制、離營通報作業紀律及文書製作正確性，案經前憲兵司令部新竹憲兵隊接獲檢舉柯駿弘涉有偽造文書犯行，函送國防部高等軍事法院檢察署偵辦調查後，發覺被告涉有上揭偽造文書犯行，主動立案偵辦，始悉上情。因認被告涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條行使公務員登載不實公文書罪，以及陸海空軍刑法第76條第
1項第4款，刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪等罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照。是以本件上開公訴意旨部分既經本院認定無罪，本判決即不再就該部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之陳述、證人鍾旭照、鍾一揚、陳英傑、 徐志豪 、 魏政雄 、柯駿弘、黃振凱之證述，以及陸軍584旅機步二營營級主官管及任務編組支援人員101年1月份休假預排表影本、陸軍584旅機步二營營101年1月點名紀錄簿影本、陸軍584旅機步二營101年
1月18日 陸六泓忠 字第0000000000號函發布黃振凱離營通報、陸軍584旅機步二營101年1月18日簽辦撤銷黃振凱離營通報函稿、陸軍584旅機步二營101年1月19日陸六泓忠字第0000000000號函撤銷黃振凱離營通報為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公文書登載不實之犯行，辯稱：伊當時確實有跟黃振凱聯繫上，所以才跟營長柯駿弘報告並建議撤銷離營通報，伊當時並沒有說黃振凱已經返營，而且伊也沒有批核或看過黃振凱的撤銷離營通報，事後才知道他們在撤銷離營通報上記載黃振凱已經返營，應該是用例稿作業才會如此等語。辯護人並以：被告確實未曾向任何人表示黃振凱已經返營，且審理中經詰問相關證人亦可得知係證人陳英傑誤解被告之意才會以訛傳訛，且被告為營輔導長，並無掌理發布及撤銷離營通報之職務，也未曾見聞本件撤銷離營通報之函稿，也未有任何批示，故被告即不具公務員登載不實罪之行為主體身分，也不成立該罪之間接正犯；又被告既未為黃振凱已返營之表示，也無從得知鍾旭照、陳英傑等人會在撤銷離營通報上為黃振凱已返營之表示，亦無使公務員登載不實之故意及可能性等語為被告辯護。
六、經查：㈠證人黃振凱為陸軍584旅機步二營步三連下士，支援陸軍58
4旅機步二營擔任訓練士，原應於101年1月6日晚間9時收假返營，但逾假未歸，因證人黃振凱之養父生病，多次以電話聯繫經證人即營長柯駿弘准予續假，故證人黃振凱本應於101年1月15日晚間9時銷假返營等節，經證人柯駿弘、黃振凱於偵訊中證述甚明（見101年度他字第54號卷第38至
44、69至75頁），並有黃振凱之休假預排表、陸軍548旅機步二營101年1月點名紀錄簿在卷可參（見102年度偵字第
4號卷第145至146頁），是證人黃振凱於101年1月15日晚間9時許即應銷假返營等節堪以認定。惟證人黃振凱迄10
1年1月15日晚間9時仍未返營，故陸軍584旅機步二營經證人即人事士鍾旭照製作離營通報後，再經證人即營人事官陳英傑、證人即營參謀主任鍾一揚批核，被告因代理營長亦於撤銷離營通報上批核後，而以陸軍584旅機步二營101年
1月18日陸六泓忠字第000000000號函發布黃振凱之離營通報，嗣於101年1月19日證人鍾旭照復製作撤銷離營通報之函稿，經由證人鍾一揚批核後，再經證人柯駿弘批可，而以陸六泓忠字第0000000000號函撤銷黃振凱之離營通報等節，經被告於審理中供稱確有代理營長柯駿弘批核證人黃振凱之離營通報（見本院102年度軍訴字第8號卷第21頁），證人鍾旭照、陳英傑證稱有製作黃振凱之離營通報（見102年度偵字第4號卷第70至71頁），證人鍾旭照、鍾一揚、柯駿弘亦證稱有製作撤銷證人黃振凱之離營通報（見102年度偵字第4號卷第70至71、87、77頁、軍院102年度訴字第7號卷二第98、68至69頁），並有陸軍584旅機步二營101年1月18日陸六泓忠字第0000000000號函暨離營通報及簽呈函稿、陸軍584旅機步二營陸六泓忠字第0000000000號函之簽呈函稿附卷可稽（見軍院102年度訴字第7號卷第86至87、170頁、102年度偵字第4號卷第151頁），則上情亦堪認定。
㈡依陸軍584旅所製作用以撤銷證人黃振凱之離營通報函稿（
即陸軍584旅機步二營陸六泓忠字第0000000000號函稿）所示（見102年度偵字第4號卷第151頁），正本原定應發給臺北市憲兵隊、臺北市南港分局，副本應發給國防部北部地方軍事法院檢察署、陸軍584旅人事科、陸軍584旅政戰綜合科監察官。惟查，陸軍584旅與承辦人員聯繫後知悉，起初所收存之函文副本僅收存未簽發，故資料已無所循，有陸軍584旅102年5月13日陸六泓行字第0000000000號函在卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷二第14頁），而臺北市政府警察局南港分局、國防部北部地方軍事法院檢察署、憲兵指揮部臺北憲兵隊亦均函覆並未收受上開撤銷離營通報之相關函文，有臺北市政府警察局南港分局102年5月24日北市警南分戶字第00000000000號函、國防部北部地方軍事法院檢察署102年5月23日國偵北檢字第0000000000號函、憲兵指揮部臺北憲兵隊102年5月31日憲隊臺北字第0000000000號函附卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷二第17至19頁），故堪認上開撤銷離營通報僅有收存，並未發予臺北市政府警察局南港分局、國防部北部地方軍事法院檢察署、憲兵指揮部臺北憲兵隊等單位，合先敘明。
㈢按刑法第213條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所掌
之公文書為虛偽之登載為要件，如非職務上所掌管之文書，即難以該罪相繩；最高法院88年度台上字第6692號判決意旨參照。查被告為營輔導長，其業務職掌內容為擔任營部監察幹部負責監查相關事宜、負責營上政戰工作事務全般指導及調配、負責營上心輔工作事務全般指導及調配、擔任營部保防幹部負責監察相關事宜、執行上級臨時交付之任務，至於單位離營通報、通緝令發布及撤銷事宜則係人事官職掌範圍，此有機步二營營部業務職掌組織圖在卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷一第47頁正反面），證人柯駿弘於審理中亦稱辦理撤銷離營通報之基層承辦人為人事官，主管是參謀主任，被告是營輔導長，並非撤銷離營通報的承辦人或承辦主管等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第68頁），證人即人事官陳英傑、人事士鍾旭照亦於審理時證稱：離營通報及撤銷離營通報應該是人事官陳英傑之業務職掌等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第95、102頁），證人鍾旭照於審理時更稱：主官或副主官不在營區才會由營輔導長批示等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第100頁），堪認發布或撤銷離營通報均非身為營輔導長之被告之職責範圍；則發布或撤銷離營通報之相關文書應非被告職務上所掌管之文書，本難以刑法第213條之罪相繩；並參諸陸軍584旅機步二營陸六泓忠字第0000000000號之撤銷離營通報函稿亦未經被告批核，益顯撤銷離營通報並非被告職務所掌管之文書。
㈣依證人柯駿弘、陳英傑、鍾旭照所述，並不足認定被告確有告知證人黃振凱於101年1月18日下午6時已收假返營。
⒈證人柯駿弘於101年10月1日偵訊中證稱：因為黃振凱於10
1年1月15日晚間9時未返營銷假，故於逾假24小時後在10
1年1月16日發布離營通報，後來在101年1月18日被告告知有連絡到黃振凱本人，所以就按照「國防部陸軍司令部營及執行檢查項目表」項次2撤銷離營通報等語（見102年度偵字第4號卷第75至76頁）；於審理中證稱：被告與黃振凱取得聯繫後即向伊報告，但被告並沒有告訴伊黃振凱已於10
1年1月18日下午6時返營，當時批示撤銷黃振凱之離營通報，是因為已經連繫到黃振凱，依規定也可以撤銷離營通報，不需要經過營輔導長，但營輔導長想知道也可以經過輔導長，此外，被告除了報告已經與黃振凱取得聯繫外，伊也有同意續假等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第66至73頁）。故證人柯駿弘於101年10月1日偵訊以及審理時均證稱被告僅有報告與證人黃振凱取得聯繫，並未報告證人黃振凱已經返營，則依證人柯駿弘所述，被告確實並未告稱證人黃振凱已返回營區。
⒉再者，證人柯駿弘於101年4月2日在其所書寫之案件調查
報告書提及，因黃振凱於101年1月8日晚間9時收假未歸，營參謀主任鍾一揚向其反應並表示因黃振凱家中有事要請假，於是其向鍾一揚表示要黃振凱親自以電話回報，不久後也有以電話向其說明近況，基於人道立場故同意黃振凱請假照顧病危的養父，並隨即請人事官陳英傑開立1天的假單，而101年1月9日晚間黃振凱又撥電話表明家中還有事情需要處理，且養父在醫院也有很多手續需要處理，基於相信黃振凱之立場，且黃振凱尚有例假未補，所以在其思考及判斷後仍同意黃振凱再請3日，並通知陳英傑開立3日之假單，
101年1月12日黃振凱又以電話向其請假1日，同例假合計共3日，基於相同理由仍同意請假，並向黃振凱說明需要本人回來才能再次請假之規定，是因黃振凱家中有重大變故才未強迫返營，但黃振凱於101年1月15日晚間9時仍未收假，且電話也找不到人，經其以及被告、陳英傑持續連繫，到
101年1月16日仍無音訊，所以依規定於24小時內發布離營通報，而被告在101年1月17日聯絡上黃振凱，並做深入調查，確定黃振凱因為住在醫院處理養父病危一事，才沒有接電話導致失聯，經被告回報以及討論之結果，因黃振凱孝順且態度良好，也未失聯又主動回報狀況，所以也通知陳英傑於101年1月18日撤銷離營通報，並再給3日假作為處理家中事務等節，有證人柯駿弘於101年4月2日下午5時所製作之陸軍584旅案件調查報告書附卷可參（見軍院101年度訴字第7號卷一第173至174頁），則依證人柯駿弘於案發後不到3個月所製作之案件調查報告書所載，證人柯駿弘當時亦表示係因被告與證人黃振凱取得聯繫才決定撤銷離營通報，也未曾敘及當時係因被告報告證人黃振凱已返營才決定撤銷離營通報，且依該份案件調查報告書所載，當時撤銷離營通報尚另外核予續假3日；證人柯駿弘於審理中亦證稱確實有再准予續假（見軍院102年度訴字第7號卷二第73頁）；益徵證人柯駿弘確實係因與證人黃振凱取得聯繫才撤銷離營通報，且證人柯駿弘並有同意證人黃振凱再度請假，故依證人柯駿弘所述，已足認被告確實未向其報告證人黃振凱業已返營。
⒊雖證人柯駿弘之101年10月1日偵訊筆錄記載其證稱：被告
通知黃振凱於101年1月18日下午6時返營，所以請營部辦理撤銷離營通報，當時完全相信被告告訴伊黃振凱已經回去機步二營駐地連即機步第三連收假，才依據被告所告知之事項辦理撤銷離營通報等語（見102年度偵字第4號卷第77至79頁）；惟證人柯駿弘於審理時表示未曾有如此陳述，經軍院當庭勘驗該次偵訊光碟，該次偵訊筆錄雖記載「營輔導長劉孟宗少校通知我，黃振凱已於101年1月18日18時返營」、「營輔導長劉孟宗告訴我黃振凱已經回去機步二營駐地連及機步第三連收假」等文字，但均係軍事檢察官整理筆錄後由書記官繕打，證人柯駿弘於該次偵訊中並未為上開陳述，僅有提及被告已與黃振凱連絡上等節，有軍院102年7月31日勘驗筆錄附卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷二第10
4至105頁），堪認證人柯駿弘於101年10月1日偵訊確實未證稱被告有告知證人黃振凱已返回營區。而證人柯駿弘固於102年1月8日偵訊時證稱：因聽信被告報告黃振凱已返回機步三連，所以沒有查證黃振凱之返營情形，且當時下基地又要參加鑑測，事情很多，也沒有再繼續管制黃振凱返營事宜等語（見101年度他字第54號卷第41至42頁），但參諸證人柯駿弘101年10月1日偵訊及審理時所述，顯然證人柯駿弘相當肯認其實際上僅有聽聞被告報告與證人黃振凱取得聯繫，故於審理時尚能指稱101年10月1日該次偵訊筆錄有所誤載，故其於102年1月8日偵訊時所述應係一時口誤，並不影響其證述之一致性。
⒋證人陳英傑於101年10月23日偵訊時證稱：伊雖未辦理也未
審核黃振凱之撤銷離營通報，但當時是鍾旭照持該份函稿來報告，稱被告在電話中告知黃振凱已於101年1月18日下午
6時返回旅部所在之湖南營區 託管 ，伊當時在陳英傑旁邊確實也有聽到被告這樣說，因為被告這樣表示，伊也不疑有他就沒有再查證，一直到新竹憲兵隊在101年3月底前來調查才知道黃振凱沒有返回營區就直接退伍等語（見102度偵字第4號卷第95頁），於102年1月8日偵訊時證稱：伊在
101年1月18日晚上用晚餐時，聽見鍾旭照與被告在電話中談論黃振凱已返營之事，被告後來也有打電話給伊，並告知黃振凱已於101年1月18日下午6時返回營區，由機步三連帶返凌雲崗營區管制中，請營部辦理撤銷離營通報，伊後來也有與鍾旭照確認，鍾旭照並再以電話向被告確認黃振凱是否已返回營區無誤，伊確認後有連繫人事士 彭志文 暫緩遞送離營通報，但因為國防部北部地方軍事法院檢察署已收辦離營通報之公文，所以就必須另發公文撤銷離營通報，鍾旭照才會在101年1月18日晚間11時59分製作撤銷離營通報之公函稿，依據就是被告親口告知伊與鍾旭照等語（見102年度偵字第4號卷第117至118頁），惟於審理中證稱：伊於
102年1月8日偵訊時有告知檢察官當時已經沒有記得很清楚事發的人、事、地、物，不記得順序上是先打給鍾旭照還是被告先打給伊，之後有一個人事士在外面送黃振凱之離營通報，他有接到被告電話說要撤回黃振凱之離營通報，因為才剛送出去就要拿回來，所以才打電話詢問是否有此事，伊才去找鍾旭照詢問有無撤銷離營通報之事以及撤銷之原因為何，當時所收到的正確訊息是要伊趕快撤銷黃振凱之離營通報，但不記得鍾旭照是說因為黃振凱已經回營還是已經找到黃振凱，而與被告通聯時，被告是說已經找到黃振凱，要伊趕快撤銷離營通報，有無提及黃振凱已經返回營區就不清楚，伊不記得被告當時是用哪一種用詞等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第90至96頁）。則依證人陳英傑所述，其雖於兩次偵訊均稱被告有告知證人黃振凱已返營，但究竟是證人鍾旭照先行告知或被告直接聯繫，所述前後並不一致，於審理中更稱只記得被告說要撤銷離營通報，不記得有無提及證人黃振凱是否返營，並表示在偵訊時對於人、事、地、物記憶已有模糊，本無從以證人陳英傑之證述認定被告確實有告稱證人黃振凱已返回營區。
⒌另證人陳英傑於101年4月5日接受陸軍584旅政綜科監察
官吳明家以電話訪談，證人陳英傑當時表示曾接獲營長柯駿弘指示要替黃振凱開立1月9、10、11、12、13、14、15日等7日之假單，後營長柯駿弘指示要發布黃振凱之離營通報，又1月17日被告說已掌握黃振凱動態，被告遂建議營長柯駿弘撤銷離營通報，柯駿弘同意後便指示發布撤銷離營通報等節，有陸軍584旅案件調查電話訪談紀要附卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷一第178頁），故證人陳英傑於案發後不久接受電話訪談僅陳稱被告係因掌握證人黃振凱動態才建議證人柯駿弘發布撤銷離營通報，故難以證人陳英傑所述認定被告有表示已與證人黃振凱取得聯繫以外之事項。
⒍至證人鍾旭照於101年9月27日偵訊及審理中均證稱原本係
陳英傑接獲被告通知黃振凱已於101年1月18日下午6時返營，所以請營部辦理撤銷離營通報，伊接獲通知後，有另行打電話詢問被告，被告亦稱黃振凱已返回營區，並由機步三連帶回，一直到101年3月底新竹憲兵隊調查才知道黃振凱並未返營等語（見102年度偵字第4號卷第70至71頁、軍院
102年度訴字第7號卷二第97至103頁）。然查：⑴證人鍾旭照於偵訊及審理均稱係先接獲證人陳英傑通知才知
道要製作撤銷離營通報等節；然證人陳英傑先稱是證人鍾旭照先來通知要撤銷離營通報，又稱是被告通知，復稱不記得前後情節，且僅能確認被告有通知要製作撤銷離營通報，但不清楚被告當時有無提及證人黃振凱已返營等節，均業如前述，則證人鍾旭照自證人陳英傑處所接收之訊息縱然真為證人黃振凱已返回營區，亦無法排除係證人陳英傑傳達訊息有誤，故難認係被告確實有如此告知。
⑵另證人鍾旭照證稱有另行與被告電話聯繫，被告亦稱證人黃
振凱已返回營區等節；然被告供稱雖有與證人、鍾旭照電話聯繫，但均僅有告知與證人黃振凱取得聯繫（見本院102年度軍訴第8號卷第57頁）；故難認證人鍾旭照證稱被告確實有告知證人黃振凱已返營部分屬實。
⑶另參諸證人鍾旭照於案發後不久所撰寫之案件調查報告書記
載，101年1月18日下午6時至晚間8時許之間，被告要其請中士彭志文回電給被告，當天晚間11時50分許人事官陳英傑就通知說被告稱人回來了所以要發撤銷離營通報，所以其就撰打資料等節，有證人鍾旭照所撰寫之陸軍584旅案件調查報告書在卷可參（見軍院102年度訴字第7號卷一第179至179-1頁），故證人鍾旭照於案發後不久所製作之案件調查報告書亦記載係由證人陳英傑告知是被告說黃振凱已回營區，而未提及被告有無有直接告知已返回。故證人鍾旭照雖指證被告有告知證人黃振凱已返回營區，但在無其餘佐證足資證明證人鍾旭照所述確為事實之情形，自無從僅依證人鍾旭照所述，即遽認被告確實有告稱證人黃振凱已返回營區。⒎又證人即陸軍584旅機步二營參謀主任鍾一揚於101年10月
23日、102年1月8日偵訊均證稱：黃振凱到退伍前確實並未返回營區，而伊係於101年1月19日上午6時50分審核黃振凱之撤銷離營通報函稿，當時是鍾旭照持呈報告是被告告知陳英傑及他本人，黃振凱已於101年1月18日下午6時返營，所以要請營部辦理撤銷離營通報，鍾旭照並稱是被告將他自臥鋪喚醒請他儘速辦理並呈核，且被告有告知黃振凱已回營區由機步三連託管等語（見102年度偵字第4號卷第87、133頁）；惟依證人鍾旭照所述，係證人陳英傑先告知要製作撤銷離營通報，其僅有與被告以電話聯繫，故證人鍾一揚證稱係被告喚醒證人鍾旭照製作撤銷離營通報顯屬有誤，故證人鍾一揚所述實難以採信。
⒏另證人鍾一揚於101年10月23日偵訊雖證稱：鍾旭照事後還
有向機步三連連長魏政雄確認黃振凱確實已由機步三連託管中等語（見102年度偵字第4號卷第87頁），而證人鍾旭照於審理中亦曾證稱：有向黃振凱的連長詢問黃振凱是否返營，黃振凱的連長稱人回來就不要再詢問了等語（見軍院102年度訴字第7號卷二第100頁），然證人即陸軍584旅機步二營機步三連連長魏政雄於偵訊中證稱：陳英傑、鍾旭照或任何人均未曾向伊確認黃振凱是否已經返營等語（見102年度偵字第4號卷第125頁），則證人鍾一揚、鍾旭照、魏政雄所述並不一致，本難認定證人鍾旭照事後有無再去向證人魏政雄確認證人黃振凱是否已返營，惟此乃製作撤銷離營通報函稿後之行為，不影響本件犯罪事實之認定，併予敘明。㈤按營級執行檢查項目表規定，對逾假不歸或不假離營之官兵
於發布離營通報後，若主動返營或向單位連繫時，營級即依作業規定發布撤銷離營通報，俾利各憲、警單位辦理撤銷作業，有國防部法律事務司103年1月3日國法審判字第0000000000號函暨所附國防部陸軍司令部營級執行檢查項目表附卷可參（見本院102年度軍訴字第8號卷第33至34頁反面），故撤銷離營通報之事由並不僅有受離營通報之士官兵主動返營一種。而證人鍾旭照所製作之撤銷離營通報雖記載證人黃振凱已於101年1月18日下午6時返營收假，故撤銷證人黃振凱之離營通報等節，有陸軍584旅機步二營所製作之陸六泓忠字第0000000000號函稿（見102年度偵字第4號卷第
151頁），然證人陳英傑於審理中證稱：鍾旭照在製作黃振凱之撤銷離營通報時 伊有 在旁邊，而函稿上的記載是例稿的記載方式，並非被告要我們如此記載，被告應該也不知道撤銷離營通報函稿之內容，黃振凱之休假事宜應該是由營部人事官就是伊來負責管制，而當時準備要離職，故人事業務係與鍾旭照進行交接作業，伊在旁指導鍾旭照製作撤銷離營通報，因為例稿就是這樣寫等語（見軍院102年度訴字第7號卷第95至96頁），證人鍾旭照於審理時亦證稱：是陳英傑在伊旁邊指導製作撤銷離營通報之函稿、伊再參考司令部範例所製作的，並不是被告要求伊如此記載，而離營通報及撤銷離營通報應該是人事官陳英傑之業務職掌，撤銷離營通報由伊製作是因為陳英傑原本要開會來不及製作，陳英傑開會結束後就要伊直接呈給參謀主任等語（見軍院102年度訴字第
7號卷二第100至103頁）；則依證人陳英傑、鍾旭照所述，上開撤銷離營通報之函稿係以例稿方式記載，並非受被告指示而製作；又撤銷離營通報事由確實不只一種，已如前述，若製作函稿之人未依現實情況修改例稿，確實可能出現與實際情節不符之情況，而本件並無從認定被告有告知證人黃振凱已返回營區等節，已如前述，故陸軍542旅機步二營所製作之陸六泓忠字第0000000000號函稿內容應無法認定係基於被告指示而製作。
㈥按刑法第213條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知
不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第214條之使公務員不實登載罪，無論以同法第213條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨參照）。經查，被告為陸軍584旅機步二營之營輔導長，離營通報以及撤銷離營通報等文件並非其職務上所掌之公文書，業如前述，縱撤銷離營通報之文件記載不實，揆諸上開實務見解，被告本不該當於刑法第213條之正犯或間接正犯，是公訴意旨認被告構成刑法第213條之間接正犯，容有誤會。另本件並無證據足資認定被告有告知證人黃振凱已返回營區，且撤銷離營通報之記載亦為證人陳英傑、鍾旭照依據例稿所製作，而非依據被告指示為之等節，均要如前述，更無從認定被告有何使公務員職務上登載不實文書之犯行。
七、綜上所述，公訴人所舉證據均尚不足以證明被告有本件公訴人所指犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，自不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中華民國103年5月20日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國103年5月21日