裁判字號：臺灣基隆地方法院89年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣基隆地方法院民事判決八十九年度重訴字第七號
原告江樹製衣廠股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳怡君 律師被告乙○○住彰化右當事人間請求確認抵押權所擔保之債權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告對於原告、以臺北縣汐止地政事務所民國八十四年八月十七日八四汐地字一七一四五號收件、就附表所示土地、於民國八十四年八月二十七日完成登記、所設定本金最高限額新臺幣肆仟萬元之抵押權（嗣以臺北縣汐止地政事務所民國八十五年汐電字○一○四五八號收件、於民國八十五年三月二十五日完成登記、移轉予被告）所擔保之債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)原告於民國（下同）八十四年間因急需資金，乃向訴外人 陳潮東 商借金錢周轉，並於八十四年八月十四日先以附表所示土地設定不定期本金最高限額新臺幣（下同）四千萬元之抵押權予陳潮東，詎陳潮東卻因資金籌措不及，無法將金錢貸與原告，原告因而周轉不靈，陸續跳票，無力清償積欠第一商業銀行之本息，致附表所示土地於同年十一月遭該銀行聲請法院假扣押在案。當時原告因時有耳聞被告資力雄厚，為求資金脫困，乃同意陳潮東將抵押權讓與被告，轉向被告借貸。詎被告亦遲未將借款交付原告，附表所示土地更於八十五年五月二十二日遭被告之債權人華僑銀行向士林地方法院聲請禁止命令，限制登記在案（實為華僑銀行以原告為第三債務人，聲請扣押被告對原告之金錢債權）。至此，原告始知被告亦陷於財務窘困，並無資助他人之財力，原告更因遲誤聲明異議之期間，致異議之聲明遭執行法院駁回（參見強制執行法第一百十九條第一項）。原告為釐清系爭土地實際抵押債權額，以確保權益，免生糾葛，曾多次與介紹人 林建塘 至被告家中協商解決，但均遭被告再三搪塞或避不見面，迄至八十八年元月間，被告始同意終止抵押契約，且要原告俟渠清償華僑銀行債務、撤銷禁止命令後，再委託林建塘代為辦理塗銷抵押權登記之相關事宜，被告並先行交付印鑑證明及戶籍謄本予林建塘，致原告深信不疑。惟被告因債台高築，根本無法解決與華僑銀行間之債務，致原告權利受損甚鉅。
(二)按「：：：所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。：：：此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所規定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。」（參見最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例）。又依學者之見解，抵押人之其他債權人對抵押物（即附表所示土地）聲請查封，亦構成最高限額抵押權之確定原因。蓋查封乃關於金錢債權強制執行程序之開始，以實現查封標的物之換價程序，將其價金供債權之清償為目的，故抵押物一經查封，其所負之抵押物擔保債權額確為若干，與抵押物拍賣後，有多少價金可供清償執行債權有關（參見 謝在 全著「民法物權論（下冊）」第一六七頁）。查兩造既已終止抵押契約，抵押權擔保之債權數額即已確定，況且附表所示土地亦已於八十八年十月二十一日復遭原告之債權人中國農民銀行聲請本院執行處查封在案（本院八十八年度執字第三一五三號），兩造間之最高限額抵押權至遲於本院執行處將強制執行通知送達被告收受時（八十八年十月二十一日）亦告確定，故本件未定期最高限額抵押權之流動性亦因此已歸於消滅。
(三)本件最高限額抵押權係為擔保借款而設定，如前所述，本件不定期最高限額抵押權之流動性至遲於八十八年十月二十一日強制執行通知送達被告時已歸於消滅，而遍閱執行卷宗，於該時點被告均無法提出任何債權證明，足證被告確實並未將金錢貸與原告。參以本件繫屬迄今，被告均未到場，及嗣後原告與林建塘於八十九年四月十二日至被告家中時，被告卻出具切結書一份予原告，益足證明兩造間抵押債權確實不存在甚明。
三、證據：
(一)提出左列文件為證。⑴附表所示土地之土地謄本各一件。
⑵謝在全著「民法物權論（下冊）」節本一件。
⑶最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例要旨一則。
⑷本院民事執行處八十八年十月二十日基院政民執慎三一五三字第一三七二八號通知書影本一件。
⑸本院民事執行處八十八年十一月二十二日基院政民執慎三一五三字第一七三○九號通知書影本一件。
⑹被告出具之「債務清償證明書」及被告之印鑑證明各一件。
⑺被告於八十九年四月十二日出具之切結書一件（影本附卷）。
(二)聲請訊問證人林建塘。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱（一）臺灣士林地方法院八十五年執全字第八三○號卷宗（含八十五年裁全字第九五八號卷宗）。（二）本院八十八年執全字第三九五號卷宗。
理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，惟無民事訴訟法第三百八十六條所列之各種情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。其次、原告於起訴時原主張渠以附表所示土地為被告之前手陳潮東設定本金最高限額新臺幣四千萬元之抵押權所擔保之債權不存在，故請求判決塗銷該抵押權，嗣變更聲明為請求判決確認渠以附表所示土地為被告設定本金最高限額新臺幣四千萬元之抵押權所擔保之債權不存在，雖其先後兩訴之聲明不同而為「訴之變更」，惟其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定（即請求之基礎事實同一），原告為訴之變更，應予准許，故本件應就變更後之新訴予以審理及判決。均先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參見最高法院五十二年度臺上字第一二四○號判例）。
本件原告）以渠以附表所示土地為被告設定本金最高限額新臺幣四千萬元之抵押權未簽發系爭本票予上訴人，詎上訴人竟持系爭本票聲請法院裁定准予強制執行，使渠有被強制執行之不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故渠提起本件確認之訴，為法之所許，先予敘明。
三、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。：
：：：：此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所規定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。」（參見最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例）。又最高限額抵押登記，抵押權登記時，無須有先有債權之存在，法院無從依資料判斷債權之存否，若債務人對於被擔保債權之存否有所爭執，自得提起確認之訴，以保護其利益（參見最高法院臺抗字第二七七號判例）。本件原告主張：原告就其所有系爭土地設定不定期本金最高限額新臺幣四千萬元之抵押權予被告，及嗣後兩造於八十八年元月合意終止上開最高限額抵押之事實，業據提出與其所述相符之土地登記謄本、切結書（實則為終止抵押契約同意書）等件為證，並經證人林建塘到院證實無訛，堪信為真實，是依據前開判例，系爭最高限額抵押權因兩造合意終止而確定，原告就終止前該抵押權擔保之債權數額既有爭執，並提起本件確認之訴，即有受確認之利益。
四、原告主張：原告與被告間設定設定前開最高限額抵押權後，被告自始均未將借款交與原告，是該抵押權所擔保之債權，於抵押權確定時自始即不存在，並提出被告出具債務清償證明書及被告印鑑證明各一件為證，經查：前開清償證明書內容係以記載兩造間設定就上開抵押權擔保之借款債務，原告已全數清償為內容，與原告陳述被告自始未交付借款之事實，並不相符，尚難採為證據，惟按確認法律關係不存在之訴，為消極確認之訴，主張法律關係存在之被告，應負舉證責任（參閱司法院三十年院字第二二六九號解釋、最高法院四十二年台上字第一七０號判例），本件被告經合法通知，既未到庭抗辯，亦未提出任何書狀供本院參酌，爰依舉證責任之分配，自堪信原告主張為真正。
五、從而，本件原告起訴請求確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於八十五年三月二十五日向臺北縣汐止地政事務所所為登記字號汐電字第○一○四五八號，設定四千萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件結論已明，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不在一一論究，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十四日
民事庭法官林金發右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本及繳納上訴裁判費（按每銀元一百元繳納上訴裁判費一．五元）。
中華民國八十九年十二月十四日
法院書記官方淑真