裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第6號民事判決
裁判日期：民國93年06月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決九十二年度訴字第六號
原告乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 劉思顯 律師被告甲○○訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 莊惠祺 律師右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年六月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾陸萬壹仟陸佰壹拾元，及自民國九十二年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾陸萬壹仟陸佰壹拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百五十萬六千五百八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
⑴、原告承攬被告甲○○位於南投縣○里鎮○○段○○○○號店舖住宅新建工
程，兩造原約定興建三層樓Ｓ．Ｒ．Ｃ構造之建築物一幢，合約工程款為七百七十萬元。原告依合約施作，惟嗣後被告甲○○決定變更為二樓建物，原告亦同意變更，原告並已將興建完成之二樓建物交付予被告。
⑵、本工程總價為七百七十萬元，因三樓部分定作人要求不予施作，故扣除三
樓未施作部份費用為二百五十八萬一千六百四十三元；而施工期間三樓工程已進之訂料，及配合二樓申請使用執照變更工程和追加工程款為三十八萬四千五百二十九元，故施工完成之工程款總價為五百五十萬二千八百八十六元。被告前已給付工程款三百九十九萬六千元，扣除後仍有工程尾款一百五十萬六千八百八十六元尚未給付，爰依民法第四百九十條之規定請求被告給付工程尾款一百五十萬六千五百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑶、追加及變更工程部分：①鐵捲門部分：此部份係被告要求變更施作，此有其於樓梯剖面圖上之簽名為據。
②四周安全圍籬：因本工程施工地點係位於公路局車站旁，人車熙嚷，原工
程施工項目並未有安全圍籬，被告基於安全顧慮，要求追加此部分工程，以便顧及來往人車之安全。
③使用執照（申請）封烤漆鈑牆：該工程係為申請使用執照，所必須施作之措施，惟並非原工程施工項目之一，亦係屬追加工程。
④使用（申請）鐵梯及欄杆：本項工程亦係為申請使用執照所必須施作之工程，惟亦非原工程施作項目，係屬追加工程。
⑤變更二樓窗台高度：定作人要求將已經施作完工之窗台高度降低五十公分
，被告自行僱請切割工人，但工資係原告代為墊付。因此原告依民法第三一二條「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」向被告請求。
⑥臨時水電費：此部份詳參原告所提附件七，並有收據為憑。
⑦鋼骨工程（第二期）：三樓鋼骨建材在被告要求變更施作為二樓建物之前
，原告已經按照原合約之三樓建物向大甲民芙企業有限公司定作，且已經全部進材，嗣後因被告要求無庸施作三樓部分，故此部分材料自仍應由被告負擔支付，三樓鋼骨建材總計為二十萬元。查對於追加變更工程部分，原工程合約書規定「...惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方需『廢棄』已完成工程之一部或『已到場之合格材料時』，甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」故被告仍應依約給付該部分之材料費。
④、鄰房之損害非原告所造成，原告無需負賠償責任。但鑑定費用七萬二千元原告同意於本件工程款扣除。
（三）證據：提出工程合約書、協議書、樓梯剖面圖、鐵捲門請款單、安全圍籬請款單、封壁拆圍籬請款單、鐵梯及欄杆估價單、變更二樓窗台高度請款單、臨時水電費收據、律師函、使用執照、未施作工程部分工程估價單及計算式、追加及變更工程估價單、工程結算應付款項目、鐵捲門變更施作明細、水電費明細表、鋼骨結構第二期數量表、二期工程貼補損失現金支出傳票、鋼骨結構第二期工程計算式及數量、工程款明細爭點表、甲○○向南投縣政府陳情書、台灣省土木技師工會南投縣○里鎮○○路○○○號新建建築工程鄰房現況鑑定報告書、台灣省建築師公會南投縣○里鎮○○路三四二鄰房糾紛鑑定報告書、工程結算應付款項目、工程數量計算統計表、水電費收據、二期工程鋼骨結構估價單及數量表（以上均影本乙份）；安全圍籬及封牆照片乙份、樓梯及欄杆照片乙份為證，並聲請訊問證人李聰明、 許炳耀 、 吳明東 及聲請台灣省建築師公會鑑定。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：⑴按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉証之責任；民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。本件原告固已完成系爭工程一、二樓之施作，惟原告之請求，被告否認之。⑵關於三樓未施作部分之費用：查系爭工程總價原係以興建三層樓Ｓ．Ｒ．Ｃ
構造之建築物一棟計算，惟因三樓部分不符建築法令致無法請領建築執照，致原告實際僅興建二樓之建物，依系爭契約所附之工程預算單，與原告就三樓未施作部分所提附件一之估價單對照觀之，原告就未施作之項目有多項未予列入，致應扣除之費用亦未扣除。被告就原告所提未施作項目及其費用，均否認其真正。本件原約定施作之滴水坪總數為一九四坪，原告已施作之坪數約九十九點三五坪（見使用執照），是原告未施作之坪數幾近一半，此與鑑定機關鑑定未施作之滴水坪為九十五點九五坪大致相符，是原告主張以工程總價除以三來計算未施作工程之工程款，顯然不合理。
⑶原告稱變更工程及追加工程款部分：或為契約所定其應履行之工作範圍，或
依工程慣例為原告所應為者，則原告請求變更追加工程款，自屬於法無據。①鐵捲門變更施作部分：依工程合約書第六條及第七條約定：本工程合約包括
合約條文、工程說明書、預算書、圖說為依據。乙方即本件原告應依據設計圖樣及施工規範負責施工。查系爭工程所有之設計及圖說均由乙方即承攬系爭工程之原告所提供，是若因設計圖說有誤，致須變更追加工程，即屬因可歸責於承攬之包商即原告自身之事由所致，，應由原告自行負擔，自無由再向定作人請求之理。今原告就鐵捲門之部分因其原始設計圖有誤致無法安裝，而必須修改，其變更既非可歸責於被告，則依上開契約之約定，此部份本應由原告負責，原告請求此項變更工程款，自屬無理由。
②四周安全圍籬部分：依合約書第十六條約定：乙方應依建築有關法規注意工
程安全，施工期間若有造成鄰房毀損或倒塌，乙方應負責修護，並負一切法律責任。另「建築物施工場所」應有維護安全、防範危險及預防火災之適當設備或措施，建築法第六十三條亦有明文規定。系爭安全圍籬，被告並未要求原告施作，而係原告承攬建築房屋依據上開建築法令暨契約之明文規定，所應負責搭建者，是原告此部份之請求亦屬無據。添③因使用執照申請而封烤漆鈑牆、鐵梯及欄杆部分：按稱承攬者，謂當事人約
定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。此為承攬人之主給付義務，又債務人對於其依契約所負擔之義務，除契約所定之主給付義務外，尚包括其他依當事人之約定或基於誠信原則及契約之補充解釋所生之從給付義務。若其當事人間債之關係在其發展的過程中，依其情形而有促進實現主給付義務，使債權人之給付利益獲得最大可能之滿足或者是有維護他方當事人人身或財產上利益，保護功能之情形發生時，本於誠信原則，債務人對此尚應負有附隨義務，以促進契約雙方之當事人彼此皆能獲致最大利益滿足與保護。準此，若所承攬之工作為建築物時，則使承攬之建築物合法取得使用執照，當屬承包商本其專業知識就承攬契約所應負之給付義務之一，亦即為使建物取得使用執照所為之施作本即屬承包商為達其承攬契約之目的所應付之給付義務，亦即應屬建物承攬契約所包含之部分，其工程之施作即無變更或追加可言。
④依契約書第七條約定：乙方應依施工規範施工，則依上開說明，原告所稱封
烤漆板牆、鐵梯及欄杆之施作，既為系爭工程申請使用執照所必須，自屬乙方即承包之原告依契約約定所應負責施工之項目。況承攬之建物須符合請領使用執照所必須之規範，本即為承包商於訂立契約時，依其專業知識所應知悉者。則該等為請領使用執照而必須施作之項目，自屬雙方於系爭工程訂約時所應列明，今原告未將其所稱為請領使用執照而必須施作之項目列入雙方所訂契約中，並據以與被告就應施作項目取得合意，則上開應列入而未列入致須變更追加之工程項目，自應視為承包商應為之附屬零星工程，本為原契約所包含之部分，非屬變更追加工程，原告據以請求，自不足取。添⑤變更二樓窗台高度部分：因原告提供之透視圖與設計圖有誤差，致須降低窗
台高度五十公分，原告遂亦同意依其提供之透視圖作修改，此部份自亦屬原告依原契約所應施作之工程，並無變更或追加工程可言。原告此部份之請求亦無理由。添⑥臨時水電費部分：本件臨時水電費本即屬原告為施作工程所必須，自亦屬原契約所包含而應由原告自行負擔之項目。
⑦鋼骨工程部分：查系爭工程之施作，依雙方所訂契約書第十五條所載，係一、二樓結構，完成並請領使用執照後，再施作三樓鋼骨結構部分，故依契約
書所載之施作順序，承包商應係就一、二樓結構部分施作完成並請得使用執照後，始再就三樓鋼骨部分進材，亦即正確之進材應係就一、二樓及三樓之部分分二批進材，茲原告卻於第一次進材時即將三樓含一、二樓部分之鋼骨一次進材，嗣因三樓部分係屬違建，無法取得使用執照，原告乃將該批三樓鋼骨建材退回民芙企業有限公司重新切割後，始再進一、二樓部分之鋼骨建材，今原告所稱系爭三樓鋼骨建材，實際上並未施作且亦未進材，是本件自亦無原告所稱乙方即原告需廢棄已完成工程之一部或已到場之合格材料時之情形，原告此部分之請求自亦無理由。
⑷系爭工程於施作時因原告施作不當致鄰房受損，依合約書第十六條，施工安
全責任之約定，此部份本應由原告負責修護，並負一切法律責任，詎原告就此與鄰房間之爭議均置之不理，被告不得已乃出面與訴外人即鄰房 李春貴 協調，代原告先行墊支鑑定費七萬二千元及代原告支付鄰房損失費用二十四萬五千元，是此部份自應於原告請求之工程款中扣除。又被告前已給付工程款三百九十九萬六千元，基此除三樓未施作部分其費用尚待彙算外，原告就系爭工程所得請領之款項總計尚須扣除四百三十一萬三千元正（計算式0000000＋７２０００＋２４５０００＝0000000）。添⑸綜上，原告之請求無理由應予駁回其請求。
（三）證據：提出透視圖乙份、南投縣埔里鎮調解委員會調解書影本乙份、工程估價單冊乙份、系爭工程交屋當時之屋況照片數紙為證。
三、本院依職權向南投縣政府調閱該府核發之（八九）投縣建管（造）字第三四五六號建造執照檔案卷宗一宗，及向 許學禮 建築師調借本件工程整套圖。
理由
一、雙方不爭執的事實：
（一）工程總價為七百七十萬元，原約定興建三層樓房，嗣兩造協議興建二層樓房，原告已完成一、二樓之建築，被告並已給付三百九十九萬六千元予原告。確有未施作之工程。
（二）鄰房糾紛之鑑定費用七萬二千元，應於原告之工程款中扣除。
二、本件爭點：
（一）原告未施作之工程款為多少？
（二）原告主張之追加、變更工程部分是否屬於追加、變更工程？原告可否向被告請求此部分之工程款？
（三）被告賠償第三人李春貴二十四萬五千元部分可否與本件工程款抵銷？
三、本院判斷：
（一）原告未施作之工程款為多少？⑴本件經本院囑託台灣省建築師公會鑑定未施作之工程項目，鑑定結果為：第三
層全部範圍；第四層屋頂突出物全部範圍；第一、二層樓梯間範圍；前述一、
二、三項以外，即第一、二層已完成之結構體之外牆防水、屋頂防水，廁所ＰＶＣ天花板，粉光、油漆；鷹架防護網、水電配線、開關等設備，此有台灣省建築師公會九十二年十二月三十日台建師中市鑑字第七一七號鑑定報告附卷可憑。又前開鑑定機關鑑定本件未施作之工程款金額總計為三百三十四萬一千零九元，其細目如下：
壹、建築工程部分：結構體工程一百六十五萬二千七百五十二元。①假設工程，滴水坪數量九十五點九五坪。②結構體工程ＲＣ部分：普通模板含組立，數量九十五點九五坪，單價五千四百元，複價五十一萬八千一百四十六元。中拉力鋼筋及彎紮組立，數量十三噸，單價一萬四千五百元，複價十八萬八千五百元。高拉力鋼筋及彎紮組立，數量五點二０噸，單價一萬四千五百元，複價七萬五千四百元。3000ＰＳＩ預拌混凝土含澆置，數量一七七立方公尺，單價一千四百五十元，複價二十五萬六千六百五十元。鋼管鷹架之防護網數量一千零七平方公尺，單價二十五元，複價二萬五千一百七十五元。鋼管鷹架及防護網組立數量二百二十四點二五平方公尺，單價十元，複價二千二百四十三元。打混凝土工程數量二次，單價四萬一千八百八十元，複價八萬三千七百六十元。輕質混凝土數量零點三平方公尺，單價五十元，複價十五元。③結構體工程鋼構部分：鋼骨工程（含高張力Ｍ20螺栓四百九十六支）數量一九點三四噸，單價二萬六千元，複價五十萬二千八百四十元。
貳、裝修工程：①泥作工程（含樓版、平頂、牆之粉光、油漆及貼磁磚工資），數量九十五點九五坪，單價六千二百元，複價五十九萬四千八百九十元。②浴廁平頂ＰＶＣ天花板數量一三平方公尺，單價五百元，複價六千五百元。③外牆防水處理（正、背、左面外牆），數量二一三平方公尺，單價五十五元，複價一萬一千七百一十五元。④外牆防水處理（右側牆）數量一三三平方公尺，單價二百九十元，複價三萬八千五百七十元。⑤六分木心板，數量九十八平方公尺，單價四百五十五元，複價四萬四千五百九十元。⑥屋頂ＰＵ整體防水責任施工，數量一九一平方公尺，單價六百五十元，複價十二萬四千一百五十元。
參、裝修工程─平頂：①一樓平頂油漆，數量一六０坪，單價四十八元，複價七千六百八十元。②二樓平頂油漆，數量一四八平方公尺，單價四十八元，複價七千一百零四元。③一樓樑油漆，數量五十二平方公尺，單價四十八元，複價二千四百九十六元。④二樓樑油漆，數量五十五平方公尺，單價四十八元，複價二千六百四十元。
肆、裝修工程─牆面：①砌二分之一Ｂ磚牆，數量七點七平方公尺，單價三百三十五元，複價二千五百八十元。②一樓內牆面油漆，數量一百八十四平方公尺，單價四十八元，複價八千八百三十二元。③二樓內牆面油漆，數量二百二十一平方公尺，單價四十八元，複價一萬０六百零八元。④一樓浴廁內牆貼磁磚之水泥、沙、海菜粉、工資等，數量四十七平方公尺，單價五百四十元，複價二萬五千三百八十元。⑤外牆貼磁磚之水泥、沙、海菜粉、工資等，數量二六九平方公尺，單價五百四十元，複價十四萬五千二百六十元。
伍、水電工程二十九萬二千九百五十四元。
陸、營造管理費部分：勞工安全衛生管理費五千九百五十七元。工程營造保險費六千八百五十一元。工程管理費及利潤二十六萬二千一百二十六元。
柒、加值營業稅八萬七千三百七十四元。此有前開鑑定機關九十三年五月四日台建師中市字第二三五號函在卷可憑。
⑵原告自行估算之未施作工程項目及金額為：
①滴水坪：數量八十二點三六坪。
②放樣：數量二百三十六點一一平方公尺，單價二十元，複價四千七百二十二點二元。
③鋼管鷹架工程：數量四百五十三平方公尺，單價一百０五元，複價四萬七千五百六十五元。
④打混凝土工程：數量八十二點三六坪，單價一千六百元，複價十三萬一千七百七十六元。
⑤混凝土3500ＰＳＩ：數量一一二點五九立方公尺，單價一千四百五十元，複價十六萬三千二百五十五點五元。
⑥泥作工程：數量一式，單價七十萬七千八百二十七元，複價七十萬七千八百二十七元。
⑦模板工程：數量八十二點三六坪，單價五千四百元，複價四十四萬四千七百四十四元。
⑧鋼筋工程：數量九點六八噸，單價一萬四千五百元，複價十四萬零三百八十九元。
⑨鋼骨工程：數量一式，單價五十三萬二千八百八十元，複價五十三萬二千八百八十元。
⑩防水處理（正面、背面、左側牆）：數量四百０五點六五平方公尺，單價五十五元，複價二萬二千三百一十點七五元。
⑪防水處理（三樓右側牆）：數量五十點八八平方公尺，單價二百九十元，複價一萬四千七百五十五元點二０元。
⑫屋頂ＰＵ整體防水責任施工：數量二百平方公尺，單價六百五十元，複價十三萬元。
⑬木心板（含五金）：數量九十九點九八平方公尺，單價四百五十五元，複價四萬五千四百九十元。
⑭平頂ＰＶＣ天花板：數量十三平方公尺，單價五百元，複價六千五百元。
⑮水電工程：數量八十二點三六坪，單價二千三百元，複價十八萬九千四百二十八元。
⑶本院審酌前開鑑定機關之鑑定報告及原告自行估算之未施作工程及被告所爭執之項目，認為：
①滴水坪部分：應以鑑定機關補充鑑定書所認定之面積九五點九五坪為可採。
②放樣部分：原告自承未施作之數量為二百三十六點一一平方公尺，單價二十
元，合計四千七百二十二點二元。雖鑑定機關認為放樣屬臨時工程，主建物完工時臨時工程項目並不會呈現於建築物上，因而認為應有施作云云。惟查原告為施工單位，其既已承認放樣部分未施作之數量有如前述，則此部分自應列入未施作工程項目。
③打混凝土工程：原告之計算式為未施作之滴水坪數量乘以單價一千六百元，
而鑑定機關是以一次四萬一千八百八十元，未施作二次計算，其計算方式與原告之計算方式不同，原告計算之方式較有利於定作人，是此部分應以原告之計算之方式為準。則未施作之金額應為一十五萬三千五百二十元（計算式：九十五點九五坪乘以一千六百元）。
④屋頂ＰＵ整體防水責任施工：原告自承未施作之數量為二百平方公尺，單價
六百五十元，總計金額為十三萬元。鑑定機關則認未施作之數量為一百九十一平方公尺（列耗損九平方公尺），惟查原告於其計算未施作之數量時，既未計算耗損，則兩造於訂立契約時即應無耗損之約定，故鑑定機關扣除九平方公尺之耗損不可採，本件此部分未施作之數量及金額應以原告所計算之數量（二百平方公尺）及金額（二百乘以六百五十等於一十三萬元）為可採。⑤剪力釘１９ψ、L＝７６mm，１６ψ、L＝６４mm：此部分原告認為全部有施
作，鑑定機關亦認為並無可議之處。惟查，剪力釘係固著於Ｈ型鋼柱、樑上，本件原告僅施作二層樓，第三層樓並未施作，則第三層樓自無施作Ｈ型鋼柱，應亦無使用剪力釘，本院認此部分未施作之數量應以總數量（見工程預算單）除以三為當，故未施作之金額為四萬二千七百九十八元（計算式：二六四八除以三乘以十八＝一五八八八；五二四六除以三乘以十六＝二七九七九；一五八八八加二七九七九＝四三八六七，元以下四捨五入）⑥無收縮水泥：鑑定機關認為無收縮水泥施作於混凝基礎與上方固定Ｈ型鋼柱
、下方鋼板之間，及窗戶四周混凝土灌漿時未填滿之孔隙，本案一般建築施工慣例，沒有不施作之理（見補充鑑定報告書第七點說明）。惟依鑑定機關前開對無收縮水泥用途之解釋，本件既未施作第三層樓，則第三層樓自未施作無收縮水泥，本院因而認此部分未施作部分應以該部分原告請領金額總數除以三為未施作之金額，經計算後為一萬一千六百六十七元（計算式：三五０００除以三＝一一六六七，元以下四捨五入）⑦搬運雜費：搬運所指範圍為一般施工設備，如防護措施、放樣、工程機械、
動力設備、照明、用水等設備，以反覆使用原則之搬運，是縱或原工程為三樓，後因故施工至二樓，上開假設工程之施工設備仍存在由堆置場搬運至工地，完工後又從工地運回堆置場之事實僅是施工設備使用時間長短而已，本件搬運雜費部分應有施作，前開鑑定機關亦同此認定，被告辯稱未全部施作，不可採。
⑧鋼管鷹架工程：原告自承未施作之數量為四百五十三平方公尺，單價一０五
元，未施作之金額為四萬七千五百六十五元；被告則主張：已施作五分之二，未施作為五分之三，以此計算未施作部分為六０四平方公尺（計算式：一００七乘以五分之三等於六０四）。查本件合約書之「鋼管鷹架及防護網」之數量為一００七平方公尺；而本件建築執照所許可之範圍為二樓，惟二造間係約定建築三樓，其施工程序需先建築至二樓、申請使用執照後，再繼續施作三樓之工程。則原告於施作一、二樓建築時，需先架設一、二樓之鋼管鷹架及防護網，且於建築完成一、二樓後，需先將原架設之鋼管鷹架及防護網拆除，以便申請使用執照；待取得使用執照後，再先架設一、二、三樓之鋼管鷹架及防護網。前後二次施工共計需架設合計五層樓之鋼管鷹架及防護網，今原告僅建築完成一、二樓，其僅架設一、二樓之鋼管鷹架及防護網，其餘均未施作，是原告所未施作之鋼管鷹架及防護網，佔全部之五分之三，被告此項抗辯應堪採信。從而此未施作之鋼管鷹架工程之金額為六萬三千四百四十一元（計算式：一０五乘以六０四＝六三四四一）。
⑨水電工程：鑑定機關係以原告施作全部水電工程之金額減已施作之金額，經
計算後為二十九萬二千九百五十四元。但查本件工程契約就水電工程之金額僅列有總額五十五萬二千九百元，並無細目，則計算未施作範圍之金額時，自應以總金額除原約定施作面積一九四坪而得出每坪水電工程金額為二八五０元，此部分應以被告之主張為可採。原告主張未施作之數量為八十二點三六坪，單價二千三百元，總計為十八萬九千四百二十八元；然而未施作之數量應為九五點九五坪，且單價應以每坪二八五０元計算，經計算後為二十七萬三千四百五十八元（計算式：九十五點九五乘以二八五０等於二七三四五八）。
⑩鋼骨工程：原告自承未施作之金額為五十三萬二千八百八十元，鑑定機關鑑
定為五十萬二千八百四十元，本院認應以原告自承之金額對於被告較為有利，自應以此為準。
綜上，本件未施作之工程金額除鑑定書未施作項目工程預算書所列二造所不爭執之金額外再加上上述①至⑩說明部份後，合計為三百五十二萬三千四百一十九元。依約被告應給付四百一十七萬六千五百八十一元，惟被告已給付三百九十九萬六千元，是被告應給付原告之工程款為一十八萬零五百八十一元。
（二）原告主張之追加、變更工程部分是否屬於追加、變更工程？原告可否向被告請求此部分之工程款？⑴鐵捲門變更施作項目：比較原核准圖說與鐵捲門變更後之狀況，二者顯然不同
，此部分應屬追加及變更項目（四萬四千一百五十元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑵四周安全圍籬項目：一般建築術成規假設工程包括圍籬、防護網、工地事務所
、宿舍、活動廁所等設備，本件合約書既已寬列假設工程費用二萬五千元，應無再重複請領四周安全圍離費用之理由，故此部分原告不得再請求（三萬一千五百元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑶使照（申請）封烤漆板牆項目：原告為順利請領使用執照，配合起造人即被告
分段施工，樓梯位置外牆封烤漆板牆等，應可以認為屬追加及變更項目（五萬九千七百八十元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑷使照（申請）鐵梯及欄杆項目：原告為配合被告分段施工，於請領使用執照時
因原ＲＣ樓梯未施作，需暫時安裝簡易鐵梯及欄杆方得以辦理竣工，應可以認定為追加及變更項目（一萬八千七百元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑸變更二樓高度項目：比較原核准圖說之窗台高度約一公尺，今降低窗台高度為
五十公分，此變動應屬追加及變更工程（一萬九千四百元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑹臨時水電項目：工程進行時各工種施工需使用自來水及用電，惟建物興建中未
領得使用執照及合法建物保存登記前，無法正式申請用水用電，僅得申請費率較高之臨時水電，且依原告檢具之支出憑證，應認為屬於追加及變更工程（一萬零九百九十九元）。前開鑑定機關亦同此見解。
⑺鋼骨工程項目：原合約工程範圍為三樓建物及第四樓屋突出物，因故僅興建至
二樓，營造商預先訂料裁切之鋼骨構材是會造成退貨上之困擾，且已裁切之鋼骨構材，並不適用每一工地之建物使用，是該部分亦可認為變更及追加工程（二十萬元）。前開鑑定機關亦同此見解。
綜上，除四周安全圍籬不屬變更追加工程外，其餘均可認為是追加變更工程之項目，依原告所提出之估價單及請款單，此部分之金額計為三十五萬三千零二十九元。
（三）被告賠償第三人李春貴二十四萬五千元部分可否與本件工程款抵銷？被告主張因原告之施工造成鄰居李春貴損害，被告已與李春貴和解，並賠償李春貴二十四萬五千元，固據其提出調解書、調解筆錄等為證。惟原告否認因其施工造成李春貴房屋受損。經查依工程合約第十六條之約定：乙方（指原告）應依建築有關法規注意工程安全，施工期間若有造成鄰房損毀或倒塌，乙方應負責修復，並負一切法律責任。本件原告之施工若有造成鄰房之損害，依約定自應由原告負責，惟必須證明損害確由原告施工所造成，被告並未舉證證明李春貴房屋之損害是由原告造成，且調解時原告亦未參與調解，原告自無庸負擔此部分之損害，被告主張與本件工程款抵銷，自不可採。惟原告對於鄰房糾紛之鑑定費用七萬二千元，應於工程款中扣除一節，已有承諾，此部分被告自得主張抵銷。
四、從而原告依照承攬契約，請求被告給付工程款四十六萬一千六百一十元（000000加三五三０二九減七二０００等於四六一六一０）及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過上開金額之部分，則為無理由，應予駁回。
五、又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴經駁回而失所依據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年六月二十八日
臺灣南投地方法院民事庭
法官謝慧敏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年六月二十八日
書記官林坤昭