裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國111年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1071號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王琮文選任辯護人彭大勇律師
郭栢浚律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第439號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認原審以被告王琮文（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪（愷他命部分），以及同條例第4條第3項、第9條第3項運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品咖啡包部分），並敘明被告與綽號「 佳宏 」之人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯；暨被告因運輸第三級毒品而持有逾量第三級毒品之低度行為，已為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處，並以被告同時有毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等多種刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先遞加重後遞減輕之，而量處被告有期徒刑1年11月，同時諭知扣案如其附表一編號1至3所示之物沒收之旨等節，經核其認事用法皆無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、檢察官上訴暨論告意旨略以：毒品危害防制條例第4條於109年1月15日將運輸第三級毒品之法定刑度自併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金上修至新臺幣1000萬元以下罰金，立法理由為「考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的」，另同法第9條第3項增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，立法理由則為「所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散」。在在顯示立法者均在宣示杜絕毒品氾濫盛行從嚴處理之意欲，原審擅依刑法第59條規定酌減其刑，顯與立法政策相悖。而被告迄今並未供出其上手「佳宏」及其他共犯之身分，對於全盤案情亦交代不清，原審未將此納入量刑之審酌，似有未當。再者，本案遭查扣之混合二種以上之第三級毒品共47包，被告為圖私人利益，運輸第三級毒品供他人販賣、施用，助長毒品禍害擴散，使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，對社會治安亦潛藏高度危險，並增加毒品混合施用者致死之死亡風險，惡性非輕，客觀上不足以引起一般同情，為求遏止社會近來毒品氾濫之風，應無堪資憫恕可言，是原審所舉理由，僅可為法定刑内從輕量刑之斟酌而己，不得據為再酌量減輕其刑之理由，原審依刑法第59條酌量減輕其刑，復量刑過輕，揆諸上開判例要旨，其判決顯與法有違。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性兩者加以考量，認有顯可憫恕之處，予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即非不得酌減其刑。次按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。又，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決意旨參照）。換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第860號判決同旨）。
四、經查:
㈠、原審依憑被告自白、航空警察局高雄分局110年1月2日扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、內政部警政署刑事警察局110年5月7日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年2月27日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告之登機證、航空警察局高雄分局安全檢查隊第二分隊員警職務報告各1份、查獲現場及扣押物品照片10張等證據，據以認定被告有原判決事實欄所載之犯罪事實明確，因而論以前述之罪刑。復詳述適用刑法第59條減輕刑罰的理由，認⑴運輸毒品之行為，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之罪，經加重後其法定本刑為7年1月以上有期徒刑，刑度不可謂不重；又同為運輸第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其因運輸行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，如於個案中，就包含刑法第57條所列舉事項在內之犯罪一切情狀，予以全盤考量後，認以相當之刑，即足以懲戒，並可達防衛社會之目的者，自非不可衡酌其犯罪之一切情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，合於比例原則;⑵被告此前無任何與毒品犯罪相關之前科紀錄，又被告是經「佳宏」提供原判決附表一所示第三級毒品後，依「佳宏」指示出面擔任較為底層之運輸角色，而所運輸之毒品數量非鉅（驗前總純質淨重約25公克）、價值不高，與專職大量運輸毒品之大盤、中盤毒梟相比，犯罪情節實屬較輕，且所幸為警即時查獲而未實際流入市場。另被告自述本件是因父親罹癌長期臥床，急需醫療費用，母親為負擔家計及醫療花費，亦自金融機構借款百萬元，為協助籌措醫療及家庭生活費用，始為本案犯行，且其父於其犯案後二日（110年1月4日）即因病呼吸衰竭不幸過世等情，亦經被告提出其父病歷資料、死亡證明書、戶籍謄本、其母名下欠款債務證明等為證，可認其所述犯罪動機尚有相當事證可佐，而有可憫之處。是認被告本件所犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱依法定最低本刑之有期徒刑7年1月，復經累犯加重、偵審自白減輕後，而論以最低刑度之有期徒刑3年7月，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，故依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則等節（詳見原審判決「理由欄」㈡⒋⑴⑵），經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形；另原審判決復已詳為敘明量處被告之刑，係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列事項等一切情狀，既未逾越法定刑度，復無失出失入之情形，自不生違背法令之問題。
㈡、再者，本案並無據可證明被告運輸毒品，係為供他人販賣之用，況被告雖未供出其上手「佳宏」及其他共犯之身分，惟原審亦已說明被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定適用之旨，是檢察官上訴暨論告意旨，執此指摘原判決就被告所犯上揭之罪不當援用刑法第59條減刑暨量刑過輕等語，無非係對原審前述裁量權之適法行使，任意指摘，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國111年3月2日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月2日
書記官洪以珊附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第439號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王琮文
選任辯護人彭大勇律師
郭栢浚律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1386號），本院判決如下：
主文王琮文共同犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、王琮文明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均是毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法運輸，竟與真實姓名年籍不詳綽號「佳宏」之男子共同基於運輸第三級毒品（愷他命部分）及運輸第三級毒品而混合二種以上毒品（毒品咖啡包部分）之犯意聯絡，於民國109年12月28日至29日間某時，在臺南市中西區之臺南醫院停車場內，由「佳宏」交付愷他命2包，以及含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包47包予王琮文，並推由王琮文自臺灣本島將上開第三級毒品運輸至澎湖，且約定事成後王琮文將可獲約新臺幣10至20萬元之報酬；嗣王琮文於110年1月2日13時50分許，在高雄市○○區○○○路0號之高雄國際航空站欲搭機前往澎湖，經警執行安檢時，在其身體胯下處及穿著鞋子內查獲並扣得如附表一所示之前開毒品，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷第71至73頁、第171頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表二），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告王琮文於偵查及本院審理中均坦承不諱（見聲羈卷第19至24頁、訴卷第63至75頁、第169至17
9頁），並有航空警察局高雄分局110年1月2日扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、內政部警政署刑事警察局110年
5月7日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書、高雄市立凱旋醫院
110年2月27日高市凱醫驗字第66977號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告之登機證、航空警察局高雄分局安全檢查隊第二分隊員警職務報告各1份、查獲現場及扣押物品照片10張在卷可佐（見偵卷第17至21頁、第27至31頁、第35至43頁、第67頁、第79頁、第141至143頁），復有如附表一所示之物扣案為憑，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）所犯罪名及罪數：
1.按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本件被告所運輸如附表一編號1所示毒品咖啡包47包，經送鑑定抽驗結果含有二種以上之第三級毒品成分（檢驗結果詳見附表一編號1檢驗結果欄位）乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第141至142頁），足認被告所運輸之毒品咖啡包含有二種以上第三級毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第
9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。
2.核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪（愷他命部分），以及同條例第4條第3項、第9條第3項運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品咖啡包部分）。公訴意旨起訴法條未論及上揭條例第9條第3項之條文，然於起訴書犯罪事實欄已載明被告運輸第三級毒品而混合二種以上毒品之事實，此部分起訴法條顯有漏載，本院並已告知罪名（見訴卷第65頁、第17
5頁），且就構成要件為實質之調查，給予被告及辯護人適當辯論之機會，而無礙於其等防禦權之行使，併此敘明。被告與綽號「佳宏」之人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告因運輸第三級毒品而持有逾量第三級毒品之低度行為（各第三級毒品純質淨重詳見附表一檢驗結果欄位），已為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。
（二）刑之加重及減輕事由：
1.毒品危害防制條例第9條第3項：被告運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
2.刑法第47條第1項：被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以108年度交簡字第582號判決判處有期徒刑3月確定，於108年6月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且被告本件所犯之罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2項：被告曾於偵查以及本院審理始終就本案犯行自白不諱（見聲羈卷第19至24頁、訴卷第63至75頁、第169至179頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
4.刑法第59條：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。運輸毒品之行為，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之罪，經加重後其法定本刑為7年1月以上有期徒刑，刑度不可謂不重；又同為運輸第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其因運輸行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，如於個案中，就包含刑法第57條所列舉事項在內之犯罪一切情狀，予以全盤考量後，認以相當之刑，即足以懲戒，並可達防衛社會之目的者，自非不可衡酌其犯罪之一切情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，合於比例原則。
⑵經查，被告此前無任何與毒品犯罪相關之前科紀錄，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為佐。又本案被告是經「佳宏」提供附表一所示第三級毒品後，依「佳宏」指示出面擔任較為底層之運輸角色，而所運輸之毒品數量非鉅（驗前總純質淨重約25公克）、價值不高，與專職大量運輸毒品之大盤、中盤毒梟相比，犯罪情節實屬較輕，且所幸為警即時查獲而未實際流入市場。此外，被告自述本件是因父親罹癌長期臥床，急需醫療費用，母親為負擔家計及醫療花費，亦自金融機構借款百萬元，為協助籌措醫療及家庭生活費用，始為本案犯行，且其父於其犯案後二日（110年1月4日）即因病呼吸衰竭不幸過世等情，業經被告提出其父病歷資料、死亡證明書、戶籍謄本、其母名下欠款債務證明等為證（見訴卷第89至113頁、第11
9頁、第127至129頁），可認其所述犯罪動機尚有相當事證可佐，而有可憫之處。是認被告本件所犯運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱依法定最低本刑之有期徒刑7年1月，復經累犯加重、偵審自白減輕後，而論以最低刑度之有期徒刑3年7月，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所為犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則。
5.至被告雖於警詢及偵查中供出本案毒品來源為綽號「佳宏」之男子，然因被告僅提供綽號，無其他線索得據以偵辦，故未能查獲其他正犯或共犯等情，有內政部警政署航空警察局高雄分局110年9月1日航警高分偵字第OOOOOOOOOO號函及所附偵查報告、高雄地檢署110年9月27日雄檢榮盈110偵1386字第OOOOOOOOOO號函各1份可佐（見訴卷第149至153頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項之構成要件不符，尚無依該條項減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
6.綜上，被告同時合於上開多種刑之加重及減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先遞加重後遞減輕之。
（三）量刑：爰審酌被告明知犯罪事實欄所載第三級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅破壞國民健康，更造成社會治安潛在風險，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為牟取個人利益，無視上情而運輸愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包，助長毒品流通，所為誠屬不該；惟念及被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，所幸毒品為警即時查獲而未實際流入市場，犯罪所生危害稍減；並兼衡其運輸之毒品數量尚非屬鉅，且參酌其前揭自述因父親癌末家中經濟狀況嚴峻，為籌措醫療及生活費用方為本案犯行之犯罪動機，暨其於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（見訴卷第175頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其前科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1至3所示之物檢出如附表一各編號檢驗結果欄所示第三級毒品成分，且均為被告本件運輸第三級毒品犯行之標的物，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。又本案依卷內現存事證，無足證明被告已自共犯「佳宏」處實際獲得約定給予之報酬，自無以認定被告因本案獲有犯罪所得而宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官翁誌謙到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官黃三友法官張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月29日
書記官張惠雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：扣案物編號物品名稱及數量檢驗結果1毒品咖啡包47包⑴編號1至13，經檢視均為紅色外包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約21.99公克，隨機抽取編號6鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分；依據抽測純度值，推估編號1至13均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.75公克；均含甲基-N,N-二基卡西酮之驗前總純質淨重約1.09公克。⑵編號14至47，經檢視均為紅／白色外包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約46.83公克，隨機抽取編號18鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分；依據抽測純度值，推估編號14至47均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.02公克（微量部分因純度未達1％，無法據以估算總純質淨重）。2愷他命1包為白色結晶體，檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重15.872公克，驗後淨重15.849公克，純度約為67.52％，檢驗前總純質淨重約10.717公克。3愷他命1包為白色結晶體，檢驗結果含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重5.863公克，驗後淨重5.840公克，純度約為76.69％，檢驗前總純質淨重約4.496公克。附表二：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表簡稱卷宗名稱偵卷高雄地檢署110年度偵字第1386號卷宗聲羈卷本院110年度聲羈字第4號卷宗訴卷本院110年度訴字第439號卷宗