裁判字號：最高法院97年台上字第1805號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八０五號上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○庚○○共同選任辯護人 賴鴻鳴 律師
劉錦勳 律師 黃俊達 律師被告乙○○
甲○○戊○○己○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第七０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度選偵字第三四、四一、一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決業已認定本件二件農路工程採購案之混凝土，依據相關法令，只能用於特定地點，且被告甲○○及乙○○乃任職於台南縣大內鄉公所之公職人員，渠等業務範疇又與本件工程有關，是甲○○及乙○○自應知悉該混凝土之來源及用途，而觀之上開工程原先預定鋪設之地點，乃係不特定多數公眾得以使用之地區，方符系爭採購案之本旨。又原判決亦認定上開混凝土確有未依規定使用在特定地點，並有鋪設於特定私人土地上之事實，則應可認定該混凝土確實有以不當之方式交付予私人無訛。而本件交付該混凝土之時間接近選舉，縱知悉該混凝土之正當用途之 楊玉川 或乙○○、甲○○為對外宣布該混凝土之來源，然楊玉川既邀集被告等人於大內鄉公所開會，會中並公開要求渠等將私人土地之需求告知公所人員，與會者依常理應可輕易判斷出該混凝土係供公眾使用，供公眾使用之混凝土未循正常管道鋪設在公共區域，且楊玉川邀集者又非大內鄉所有村長、鄉民代表，依常理應可輕易判斷出楊玉川乃係藉由該次會議，要求與會者以為私人鋪設混凝土之名義為行賄之事實，與會者附和楊玉川之要求，通知乙○○將混凝土鋪設在私人土地上，渠等所為，自難謂非為交付賄賂。原判決僅以楊玉川等人未向與會者說明該混凝土之來源及用途，便認與會者未構成投票行賄之犯行，其推論顯然違背經驗法則，而有證據上理由不當之違法。㈡被告丙○○及乙○○已自 白渠 等有違反公職人員選舉罷免法之投票行賄犯行，況證人 毛忠正 、 葉良慶 、 林宗連 、 李明鴻 、 潘清忠 等人亦證述鋪設混凝土之行為，已足以使渠等感覺係為使楊玉川順利當選所為，即足以證明該為私人鋪設混凝土之行為，客觀上業足以使受贈者產生與該次選舉相關之聯想。原判決僅以被告等人未明示要求受贈混凝土者為投票權之一定行使，即認渠等未構成該罪，且未見原判決對於乙○○、丙○○之供述及上開證人之證述何以未構成該罪之理由，顯有判決理由不備之違法。㈢甲○○為台南縣大內鄉建設課課長，就道路橋樑工程調查測量設計及施工監造驗收、公路維護管理及路燈管理等事項，為其主管或監督之事務。大內鄉公所農業課就農路工程調查測量、設計及施工之監造驗收等事項有主管監督之權責，此有台南縣大內鄉公所分層負責明細表一份在卷可稽。依證人 周芳 如及楊玉川於偵審時之證述，已足認本件二件農路改善工程案係由大內鄉長楊玉川及建設課長甲○○二人先介入該案之調查、測量與設計程序，並透過縣議員 楊登山 、 林全忠 向台南縣政府爭取補助，嗣獲得縣政府補助後，甲○○進而主持該二件改善工程採購案之招、開標，鄉長楊玉川亦親自與東柏有限公司（下稱東柏公司）簽訂財務採購契約，顯見大內鄉長楊玉川及建設課長甲○○二人確有積極主導爭取該筆補助款供大內鄉建設所用之意。㈣原判決亦認定大內鄉於民國九十四年間歷經該年六月中旬之豪雨、七月中旬之海棠颱風及八月下旬之泰利颱風後，鄉公所用於修繕一般道路災損之經費即告用罄，已無多餘的災害修繕經費能購買混凝土，而鄉長楊玉川與被告甲○○均明知此情，且均能高度掌握一般道路修繕經費之運用狀況。然鄉長楊玉川甫於九十四年九月十六日與東柏公司簽訂財務採購契約，取得請求東柏公司交付並使用混凝土之權利，旋即於同年月某日與甲○○共同召開會議，要求與會之村○○鄉○○○○○道路之修繕需求，並授權乙○○配合村長之要求，將混凝土鋪設於村長指定之地段，足認鄉長楊玉川及被告甲○○召開會議之目的，即為將東柏公司之混凝土鋪設於村長及鄉民代表提報之私人道路或土地上。㈤乙○○於偵訊時結證稱：「（問：那些混凝土如何來的？）本來照平常程序如果有需要用到混凝土，我們都是向瀅寶公司叫貨，因為開完會後，課長告訴我說要換向東柏公司叫貨……」等語（見選他字第二七三號卷第四二九頁）。甲○○係負責大內鄉道路工程新建及維修業務之人，其能充分掌握大內鄉道路修繕經費之支用情形，並與鄉長楊玉川共同主導該二件農路改善工程補助費之申請及招標等情節，再參酌一般社會經驗，甲○○係課長，而乙○○僅係約聘人員，倘非課長及甲○○指示其改向東柏公司叫貨，僅係約聘人員之乙○○當無擅自通知東柏公司履約出貨之影響力，始符合公務機關內部行政倫理之常態。是證人即乙○○前揭證詞自屬可信。足認甲○○確有指示乙○○改向東柏公司叫貨之情。據此，甲○○明知東柏公司所提供之混凝土依法應鋪設在南管田農路及其瓦仔往走馬瀨等特定農路上，竟指示所屬即被告乙○○改向東柏公司叫貨，鋪設於村長所提報之私人道路或土地上，益證甲○○確係明知違背法令而為之。㈥又乙○○於偵訊時結證稱：「（問：要鋪設地點如何決定？）有些是村長或代表直接告訴我，有些是透過鄉長或課長告訴我。」等語。甲○○雖否認知悉鋪設之地點，惟甲○○於九十四年十一月四日偵訊時供稱：「（問：有無鄉民向你要求過混凝土？）常常會有鄉民來要求。」、「（問：你如何回答？）我說目前為止公所沒有多餘經費來支應，如果真有需要還要等待。」等語；參以證人 吳煥文 於九十四年十一月四日偵訊時結證稱：「（問：你是否知道曾否有人要求你們鄉長、課長或乙○○將混凝土鋪設在私人土地上？）我確實在上班時間曾見過有民眾、村長及鄉民代表到建設課找課長或乙○○要求他們鋪設混凝土，但他們講的地方是否在契約內，因為我不是本地人所以不清楚。」等語，二者互核相符，足認大內鄉民經常要求鄉公所鋪設混凝土於私人土地之事實確屬實在，而甲○○對此民情知之甚詳。㈦另被告丁○○於警詢時證稱：「（問：你除了鋪設你私人土地路面外，尚有何人透過你向楊玉川要求水泥鋪設在私人土地？）除了我的土地外，尚有村民 林仙化 、 連基宏 、 王進棟 透過我向大內鄉公所建設課長甲○○提出要求而鋪設， 林中安 部分係他父親林宗連要求鋪設，在我向鄉公所建設課長甲○○反映村民需鋪設水泥後，均由鄉公所將水泥載至指定地點，由地主僱工自己鋪平，該工程經費由建設課支出。」等語，嗣於偵訊時亦結證稱：「（問：為何會有林仙化、連基宏、王進棟、林宗連請你向鄉公所爭取？）因為下雨，這些村民說路不好走，拜託我向鄉公所爭取。」等語。甲○○苟非實際上有權決策大內鄉道路工程施工及維修業務之人，豈能於九十四年九月間於村長會議中要求與會之村長與鄉民代表提報因風災受損而有維修需求之道路，且尚能接受民眾之請託而為農路之修繕與上開混凝土之鋪設。原判決理由已屢次認定甲○○所任職之建設○○於鄉○道路之施工具有主管監督之權限，竟又無端認定本件系爭工程非其主管監督之事務，判決理由非但有矛盾，並有違反經驗法則及論理法則之違法甚明。㈧原判決已認定鋪設在原判決附表（下稱附表者，均同）二之 藍聰興 、林宗連、李明鴻、潘清忠等四人土地上之混凝土乃係違法使用，雖原判決指出上開四人之土地並非僅供渠等私人使用，然原判決認定該事實之依據，僅係以括弧之方式臚列地籍圖、土地建物查詢資料、航空測量圖、照片及部分路段之勘驗筆錄等證物，並未於判決理由中說明何以該證物可呈現出上開土地係供公眾使用之理由；又原判決尚認定其中藍聰興及李明鴻之土地係供特定之多數人使用，卻未見原審曾傳喚使用該土地之特定多數人說明是否確有此情，並為此方面之證據調查。況就其中潘清忠之土地部分，原判決僅以該路段原先係鋪設柏油，即認定該土地係供公眾使用之道路，其認定之依據何在，均未見說明，是就乙○○關於附表二之無罪部分，原判決非僅有判決不備理由之違法，尚有應於審判期日調查之證據未予調查及論理法則適用不當之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：甲○○自九十一年起，擔任台南縣大內鄉建設課長，乙○○（另附表一部分，經原判決論處共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，本件上訴意旨所指附表二部分，因公訴人認與前揭圖利有罪部分有事實上一罪及牽連犯賄選部分有裁判上一罪之關係，原判決不另為無罪之諭知）係大內鄉建設課之約聘人員，二人均負責大內鄉道路、橋樑、水利工程新建及維修等業務，為依法令從事於公務之公務員。緣大內鄉鄉長楊玉川（已死亡，另為不起訴處分）於九十四年三月及五月間，向台南縣政府爭取經費補助，欲於同年九月○○○鄉○○○○○路改善工程等五件工程購料（混凝土）採購案」（下稱南管田農路工程）及「 其仔瓦往 走馬瀨（桃仔園）農路等四件購料（混凝土）採購案」（下稱其仔瓦農路工程），並均由東柏公司經由投標程序順利得標，而由東柏公司負責供應混凝土予大內鄉作為修建上開二件工程之特定道路使用。楊玉川及乙○○均明知該混凝土僅能特定使用於修建上開工程，詎楊玉川為求自己於九十四年第十五屆大內鄉鄉長選舉時得順利當選，竟與甲○○、乙○○共同基於圖利他人及交付賄賂之犯意聯絡，由楊玉川於九十四年九月間，在大內鄉公所召集頭社村村長丁○○、環湖村村長丙○○、曲溪村村長戊○○、二溪村村長己○○及鄉民代表庚○○等人召開會議，會議中由楊玉川及甲○○表示，倘各村村長或鄉民代表之選區內有私人土地因天然災害受損者，可逕以口頭向乙○○提出混凝土之申請，乙○○便會將混凝土送往欲鋪設之地點，而無庸填具任何單據。丁○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○對於該混凝土之來源雖不知情，但均明知此種申請混凝土使用之模式，與以往需填具提貨單方可申請之方式不同，應係楊玉川、甲○○及乙○○為求楊玉川得以順利當選連任，遂以此方式行求及交付賄賂予大內鄉之有投票權之人，以約定有投票權之選民得於年底選舉時投票支持楊玉川，竟仍與楊玉川、甲○○及乙○○共同基於行求及交付賄賂之犯意聯絡，由渠等向乙○○表示，如附表三（即附表一及附表二）所示之人所有或所使用之私人土地需要修繕，乙○○即指示東柏公司將本應使用於南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土，運往如附表三所示之地點，並將之鋪設於如附表三所示之私人土地上，並以此種行求或交付賄賂之方式，默示要求如附表三所示之人得投票支持楊玉川，而為投票權之一定行使，因認甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○共同涉有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪；及甲○○就附表三部分、乙○○就附表二部分各涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌等語。經綜合調查證據之結果；壹、關於甲○○就附表三涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分：以甲○○否認有公訴意旨所指圖利罪部分之犯行，辯稱：乙○○指示東柏公司負責供應混凝土予大內鄉作為修建南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土，運往如附表三所示之地點，並將之鋪設於如附表三所示（除 葉文吉 土地外）之土地，伊並不知情，沒有圖利等語；並以台南縣大內鄉公所為改善農產品運輸順暢，滿足農民對於改善破損農路之需要，擬於九十四年間辦理維修一般農路工程案。惟因財政拮据，乃分○○○鄉○○○○○路等五條農路，及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等四條農路之改善工程，向台南縣政府申請補助材料（混凝土）。嗣台南縣政府同意補助「南管田農路改善工程等五件工程購料（混凝土）採購案」六十萬元，及「其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等四件購料（混凝土）採購案」四十九萬九千元後，台南縣大內鄉公所即就上開二件農路維修工程之採購案辦理招標，均由東柏公司以每立方米混凝土單價一千八百二十九元得標，並於九十四年九月十六日及同年月二十四日，由台南縣大內鄉與東柏公司締結財務採購契約，而由東柏公司負責供應混凝土予大內鄉作為修建上開二件工程之特定道路使用等情，業經甲○○於警詢調查及偵訊時（見台南縣善化分局0000000000號警卷第六頁、九十四年度選偵卷第二三頁調查筆錄、同上卷第八十頁）、證人楊玉川於警詢時（見台南縣善化分局0000000000號警卷第二頁）、證人 周芳如 於調查時（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第三四四至三四八頁調查筆錄）供述在卷，並有台南縣大內鄉九十四年三月二十四日所農字第０九四０００二四三三號函、九十四年五月二日所農字第０九四０００三六六五號函、台南縣政府九十四年四月二十五日府農務字第０九四００八七四三三號函、九十四年六月十三日府農務字第０九四０一二五一一二號函各一紙（見九十四年度選他字第二七三號卷第一宗第九八頁至第一四四頁）、上開二件工程採購案之財務採購契約各一份（見九十五年度南院保管字第一０一六號）、台南縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所補助辦法及台南縣政府採購、補助及委辦經費管理要點各一份在卷可稽（見九十四年度選偵字第三四號卷第一八九至二００頁）。是大內鄉長楊玉川於九十四年三月及五月間，分別向台南縣政府爭取經費補助，欲○○○鄉○○○○路工程及其仔瓦農路工程，而由東柏公司以每立方米混凝土單價一千八百二十九元得標，負責供應混凝土，僅得作為修建上開二件工程之特定道路使用等情。又甲○○亦供認：大內鄉鄉長楊玉川於九十四年九月間，有召集頭社村村長丁○○、環湖村村長丙○○、曲溪村村長戊○○、二溪村村長己○○及鄉民代表庚○○等人召開會議，會議中由楊玉川及甲○○表示，倘有私人土地因天然災害受損者，可逕以口頭向乙○○提出混凝土之申請，乙○○便會將混凝土送往欲鋪設之地點搶修，因為當時補助款已經下來，但沒有補助搶修工人的工資，要各村配合找人來施工等情（見原審卷第二四頁），固堪認定。惟證人即大內鄉公所建設課技士吳煥文於偵訊時證稱：於九十四年九月間鄉長召開座談會 伊有 參加，與會之人有公所人員，有鄉長、乙○○、甲○○及村長丁○○、戊○○、 葉榮洲 、丙○○，會中討論內容主要針對一般道路維修，請村長及代表提出需求（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第三０八至三０九頁）；復於第一審證稱：「（當時討論的內容為何？）這兩件案子跟我們有一個預算年度標，這三案件必須配合人工施作，在會議當中主要討論幾名村長及代表可以配合施作，另外受災比較嚴重的地點，必須要村長或代表陳報地點。」、「（依照你剛才的陳述，當天開協調會時，是針對本案的補助款去做分配，還是針對道路維修去討論？）這兩個案件與一般道路維修的性質很相近，所以需要當地人士配合出工施作，因為只有買材料而已。當天是三個案子同時在討論。」等語（見第一審卷第三宗第三四頁）。足認該次會議中確有討論本案二件農路改善工程及一般道路維修等三項議題。甲○○係大內鄉建設課長，於鄉長召集會議時到場，本屬當然，尚難以其與會，遽認前述楊玉川要求乙○○指示東柏公司將本應使用於南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土，運往附表三所示（葉文吉除外）私人土地鋪設，即與甲○○有犯意聯絡。又按農路工程調查測量、設計及施工之監造驗收，係屬農業課之職掌。甲○○為台南縣大內鄉建設課課長，就道路橋樑工程調查測量設計及施工監造驗收、公路維護管理及路燈管理等事項，為其主管或監督之事務，此有台南縣大內鄉公所分層負責明細表一份在卷可稽（見第一審卷第四四至四七頁）。證人即大內鄉公所農業課長周芳如調查時證稱：大內鄉公所在今年向台南縣政府農業局農務課爭取二件農路改善工程之購料混凝土採購補助案，伊是業務主管等語（見台南縣善化分局0000000000號卷第四一頁）。復於偵訊時結證：「（問：九十四年大內鄉公所向台南縣政府農業局農務課爭取二件農路改善工程之購料混凝土採購案，請說明經費申請過程？）這二件都是建設課長向我們農業課要求這個經費，帶我們去現地看，去拍照定位，還有去評估需要多少經費，然後我們回來就製作工程計畫提案單及公文，向縣政府申請補助。」、「（問：你提到有一件是 黃慧卿 去的，一件是你去的，請說明？）南管場那一件是我跟甲○○去的，那些工程內容都是課長告訴我們的，我記在紙上再交給黃慧卿製作，另一件是黃慧卿去的。」、「（問：為何提案單上的工程計畫內容如長度、概算、混凝土數量等是乙○○用鉛筆做註記的？）現場製作測量定位拍照，回來還要計算，因為我們不懂工程，所以會請乙○○幫忙。」、「（問：有關其仔瓦往走馬瀨等四件工程購料混凝土採購案，這個需求是如何產生的？）資料顯示這一件是鄉長楊玉川直接交代黃慧卿處理的。」、「（問：施工地點要變更，鄉長、建設課長或其他人是否有告訴你？）他們不需要告訴我，因為這些補助下來就納入預算，我們只負責請款的部分，後面核銷是建設課的事。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第三五０至三五一頁）。證人楊玉川於警詢時證稱：「（問：你擔任鄉長期間，除了前述外，以前有無也向縣府爭取補助或利用公所財源購買預拌混凝土供鄉民鋪設？）這是第一次，以前沒有。」、「（問：為何今年才由公所以公款購買預拌混凝土供鄉民鋪設？是否你今年要競選連任才假公濟私作人情建設以取得選民認同？）我們以前不知道縣政府農業局農務課有該筆經費補助，今年才知道，所以透過縣議員楊登山及林全忠向縣府爭取。」等語（見九十四年度選偵字第三四號卷第四頁調查筆錄）。查上開二件農路改善工程案固係由大內鄉長楊玉川及建設課長甲○○二人先後介入該案之調查、測量與設計程式，並透過縣議員楊登山及林全忠向台南縣政府爭取補助，嗣獲得縣政府補助後，甲○○進而主持該二件改善工程採購案之招、開標，鄉長楊玉川亦親自與東柏公司簽訂財務採購契約，甲○○參與主導爭取該筆補助款供大內鄉建設之用。然依證人周芳如所稱，南管田農路工程及其仔瓦農路工程，係由台南縣政府農業局提供專案經費補助，由大內鄉公所辦理發包、購料，係農業課職掌，非屬平常道路搶修工程之甲○○所屬建設課主管事務，則甲○○自無權限動用上揭台南縣政府經費補助之東柏公司標得應使用於南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土。另乙○○於偵訊時固證稱：「（問：那些混凝土如何來的？）本來照平常程序如果有需要用到混凝土，我們都是向瀅寶公司叫貨，因為開完會後，課長告訴我說要換向東柏公司叫貨，公所的吳技士告訴我說有二個工程，一個是南管田農路工程，一個是其仔瓦農路工程，二件工程大約有六百立方公尺的混凝土可以去執行，會議結論，要求鄉長要我配合各村村長去鋪設，所以我就去執行會議的結論等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第四二九至四三０頁）。偵訊復證稱：要鋪設地點有些是村長或代表直接告訴我，有些是透過鄉長或課長告訴我。」等語（見九十四年度選偵字第三四號卷第一七九頁）。然甲○○堅詞否認有要乙○○將東柏公司標得應使用於南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土移作他用情事。再參以大內鄉九十四年七月下旬海棠颱風重創大內鄉農路，鄉公所農業課即自八月份起向建設課借調約僱人員即乙○○進行搶修工程。於九十四年八至十月間乙○○向大內鄉公所填報之工作內容均為農路搶修工程，由農業課長周芳如審核蓋章，並非由建設課長甲○○在領據上蓋章，此亦有工人點檢簿及工資領據可稽（見原審卷第一宗第七六至九五頁）。乙○○搶修農路之工作，並非在甲○○監督或負責之範圍。雖甲○○係課長，而以乙○○係約聘人員，進而推論係甲○○指示乙○○改向東柏公司叫貨，將應舖設在南管田農路及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等特定工程之混凝土，鋪設於村長所提報之私人道路或土地上。再本案南管田農路工程及其仔瓦農路工程，係由台南縣政府農業局提供專案經費補助，由大內鄉公所辦理發包、購料，非屬平常道路搶修工程，本案之混凝土須經承辦人員吳煥文規劃後鋪設於特定地點，但吳煥文尚未規劃，即由乙○○通知廠商出貨﹙見第一審卷第三宗第三一至三八頁證人吳煥文之證詞﹚。再參以乙○○所稱吳煥文業已告知混凝土要用在南管田農路工程及其仔瓦農路工程，足認乙○○將工程內容混淆，通知東柏公司交貨並指定施工地點，未循開工程序報告建設課課長甲○○或建設課技士吳煥文，尚難認甲○○對於上開農業課掌管南管田農路工程及其仔瓦農路工程工程所用之混凝土，未循合法程序施工，確實知情。再本件大內鄉公所向台南縣政府爭取助之南管田農路工程及其仔瓦農路工程款，台南縣政府尚未撥付，大內鄉公所亦未向台南縣政府申請補助款提撥，業為檢察官、甲○○及辯護人所不爭執（見原審卷第二宗第二五頁）。本件補助工程款既係甲○○參與協力爭取而得，其身為建設課長當知使用於特定農路工程之混凝土運往其他地點鋪設，施工地點明顯不符合時，將無法檢附施作地點之施工前、中、後照片、驗收證明、開工報告、完工報告及鄉公所領款收據等資料，向台南縣政府申請核撥補助款。證人吳煥文於第一審亦證稱：「﹙在150-200件的工程內，有無發生像本案一樣出料鋪設你不知情？﹚工程都有設計位置及設計圖，這部分我們發包給廠商後，廠商會有書面通知，之後就可以開工了」、「沒有這樣的經驗」、「﹙在150-200件的工程內，有無發生像本案規劃地點與鋪設地點不同，且未經過變更程序？﹚據我所知沒有」等情（見原審卷第三宗第三一至三八頁證人吳煥文之證詞﹚。甲○○擔任建設課長期間，並無在所屬承辦課員不知情下為混凝土工程違法鋪設情形，亦可佐證甲○○就乙○○未循合法程序將應施作南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土鋪設他處，有犯意之聯絡或行為之分擔。至證人吳煥文於九十四年十一月四日偵訊時雖結證：「（問：那你是否知道曾否有人要求你們鄉長、課長或乙○○將混凝土鋪設在私人土地上？）我確實在上班時間曾見過有民眾、村長及鄉民代表到建設課找課長或乙○○要求他們鋪設混凝土，但他們講的地方是否是在契約內，因為我不是本地人所以不清楚。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷二宗第三０頁）。證人即共同被告丁○○於警詢時亦證稱：「（問：你除了鋪設你私人土地路面外，尚有何人透過你向楊玉川要求水泥鋪設在私人土地上，該混凝土經費來源為何？）除了我的土地外，尚有村民林仙化、連基宏、王進棟透過我向大內鄉公所建設課課長甲○○提出要求而鋪設，林中安部分係他父親林宗連要求鋪設，在我向鄉公所建設課課長甲○○反應村民需鋪設水泥後，均由鄉公所將水泥載至指定地點，由地主僱工自己鋪平，該工程經費由建設課支出。」等語，嗣於偵訊時復結證：「（問：為何會有林仙化、連基宏、王進棟、林宗連請你向鄉公所爭取？）因為下雨，這些村民說路不好走，拜託我向鄉公所爭取。」等語（見九十四年度選偵字第三四號卷第八七、九七頁）。然甲○○係台南縣大內鄉建設課課長，就道路橋樑工程調查測量設計及施工監造驗收、公路維護管理及路燈管理等事項，為其主管或監督之事務，此有前述台南縣大內鄉公所分層負責明細表一份在卷可稽。則吳煥文證述村長及鄉民代表到建設課找甲○○要求為他們鋪設混凝土及丁○○向甲○○要求混凝土鋪設道路本屬常情。況上開證人吳煥文、丁○○所證並未指出係要求甲○○將大內鄉公所向台南縣政府申請補助應施作南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土鋪設他處，自難為甲○○不利之證明。再證人戊○○證稱：附表二編號五葉文吉土地上混凝土，並不是向大內鄉公所申請鋪設等情。核與葉文吉以被告身分偵訊供稱：附表二編號五所示之土地，是伊兄弟共有，是村長（指戊○○）帶混凝土車到現場舖設，村長說混凝土來源，是包商之前使用伊土地，而與包商談要他們修復弄壞的地面等語相符。且檢察官就葉文吉土地上鋪設之混凝土，非東柏公司標得之混凝土鋪設，而是建商使用葉文吉土地造成損害而鋪設亦不爭執。是葉文吉土地鋪設之混凝土，並無證據得以證明源自大內鄉公所向台南縣政府爭取辦理鋪設在南管田農路及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等特定之農路上之混凝土，是葉文吉土地上鋪設混凝土與甲○○、乙○○無涉。依上所述，甲○○固參與向台南縣政府爭取補助款供南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土鋪設，惟該工程係屬大內鄉農業課職掌，且乙○○借調農業課為農路修建後，就上開應施作於南管田農路工程及其仔瓦農路工程特定地點之混凝土，鋪設附表三所示（除葉文吉外）之私人土地，並非甲○○所為指示或有犯意之聯絡，尚難認甲○○有公訴意旨所指貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分之犯行。貳、關於乙○○就附表二涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分：以乙○○辯稱：附表二所示之人土地，其中葉文吉部分， 非伊 指示東柏公司將混凝土載去鋪設，其餘附表二所示之人土地，其指示東柏公司將混凝土載去鋪設，係供公眾使用，無圖利私人情事等語。並以台南縣政府補助大內鄉公所辦理上開二件農路改善工程所採購之混凝土，未被使用鋪設在南管田農路及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等特定之農路上，而係由乙○○指示東柏公司運往如附表二所示之地點，並將之鋪設於鋪設面積如附表二所示之藍聰興、林宗連、李明鴻、潘清忠等私人土地等情，業據乙○○供認不諱，核與證人即共同被告丁○○、戊○○、庚○○及證人林宗連、李明鴻、潘清忠等人，分於警詢調查、偵查證述明確。乙○○將東柏公司得標○○○鄉○○○○○路等五條農路，及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等四條農路改善工程之混凝土，應楊玉川違法指示違背法令施作他處，固可認定。然鋪設在附表二編號一藍聰興土地之混凝土，係既成農路，亦供同段林 潘牡丹 、 潘天福 、 潘玉川 、 潘振川 、 潘海瑞 、 羅正雄 及 羅天房 等多戶人家通行（見原審卷第二宗第三六至四七頁台南縣大內鄉地籍圖及土地建物查詢資料）；鋪設在附表二編號二林宗連土地之混凝土，係既成農路，供公眾通行（見原審卷第一宗第一六二頁勘驗筆錄、第一九三頁警製照片、原審卷第二宗第四九頁內政部航空測圖顯示係三公尺以下小路）；鋪設在附表二編號三李明鴻土地之混凝土，亦供同地號 李清吉 、 葉進泰 、 葉楊金領 、 葉春榮 、 李炎城 、 葉俊宏 及同段四六九地號 李春生 等多戶人家通行，係既成農路，供公眾通行（見原審卷第一宗第一六三至一六四頁勘驗筆錄、第一八五頁警製照片、原審卷第二宗第五五至六一頁台南縣大內鄉地籍圖及土地建物查詢資料）；鋪設在附表二編號四潘清忠土地之混凝土，係屬南一八二○○○鄉道○○○道路原以柏油鋪設，後再以本件混凝土覆蓋（見原審卷第一宗第一六四頁勘驗筆錄、第一八九頁警製照片、原審卷第二宗第六四頁台南縣大內鄉地籍圖）。是乙○○指示東柏公司運往鋪設如附表二編號一至四所示藍聰興、林宗連、李明鴻、潘清忠土地之混凝土，係供公眾通行使用，顯非專供藍聰興、林宗連、李明鴻、潘清忠個人使用，並非圖私人不法利益，即與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款，所定對於主管或監督之事務，利用職權機會或身分「圖私人不法之利益」犯罪構成要件有間。又證人戊○○證稱：附表二編號五葉文吉土地上混凝土，並不是向大內鄉公所申請鋪設等情（見台南縣警察局善化分局0000000000號卷第二五頁）。核與葉文吉以被告身分偵訊供稱：附表二編號五所示之土地，是伊兄弟共有，是村長（指戊○○）帶混凝土車到現場舖設，村長說混凝土來源，是包商之前使用伊土地，而與包商談要他們修復弄壞的地面等語相符（見九十四年度選偵字第一一五號卷第十二頁）。且檢察官就葉文吉土地上鋪設之混凝土，非東柏公司標得之混凝土鋪設，而是建商使用葉文吉土地造成損害而鋪設亦不爭執（見原審卷第二宗第二四頁）。是葉文吉土地鋪設之混凝土，並無證據得以證明源自大內鄉公所向台南縣政府爭取辦理鋪設在南管田農路及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等特定之農路上之混凝土，難認乙○○有何圖利情事。依上所述，乙○○就此部分所辯無圖利私人，尚可採信，尚難認其有圖私人不法利益犯行。叁、關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○及庚○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪部分：以被告等均否認有公訴意旨所指違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪部分之犯行，甲○○辯稱：乙○○指示東柏公司負責供應混凝土予大內鄉作為修建南管田農路工程及其仔瓦農路工程之混凝土，運往如附表三所示之地點，並將之鋪設於如附表三所示（除葉文吉土地外）之土地，伊並不知情，且與選舉無關，沒有圖利及選舉行賄等語；乙○○辯稱：鄉長選舉與其無關，鋪設這些混凝土，是奉命行事，與選舉無涉云云；丙○○、丁○○、戊○○、葉榮洲、庚○○分別辯稱：渠是為村○○鄉○○○道路鋪設，與楊玉川之選舉無關等詞。並以乙○○雖供認：大內鄉鄉長楊玉川於九十四年九月間，有召集頭社村村長丁○○、環湖村村長丙○○、曲溪村村長戊○○、二溪村村長己○○及鄉民代表庚○○等人召開會議，會議中由楊玉川及甲○○表示，倘有私人土地因天然災害受損者，可逕以口頭向乙○○提出混凝土之申請，乙○○便會將混凝土送往欲鋪設之地點搶修，因為當時補助款已經下來，但沒有補助搶修工人的工資，要各村配合找人來施工等情（見原審卷第二四頁）。但證人庚○○於偵訊時結證：「（問：楊玉川與任何人有否向你們說要你們對鄉民說年底要支援他？）沒有。」、「（問：鄉長有否說這一筆經費要如何使用？）他只說這是向縣政府爭取的。」、「（問：開會時有否說這一筆經費要用在何處？）沒有。」、「（問：開會有否說是以何名義爭取？）沒有。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第五六三至五六四頁）。證人吳煥文於偵訊及第一審行交互詰問時之結證，證人即共同被告戊○○、庚○○於偵訊及第一審行交互詰問時之結證，均僅證述該會議之議題為該二件農路改善工程案及一般道路維修，甲○○固然要求與會之村長及鄉民代表提出需維修之道路等情，但未證述有何向與會之村長及鄉民代表具體說明計畫之具體內容或有關選舉之議題，復遍觀卷內資料，又查無其他可認與會之丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等人知悉該筆縣政府補助款應如何使用，尚難認乙○○主觀上有為楊玉川參選九十四年第十五屆大內鄉鄉長選舉時得順利當選，以鋪設道路交付賄賂以求順利當選之犯行。又乙○○雖另供認：藍聰興、毛忠正、林宗連、 蔡清連 、王進棟所有的土地鋪設的混凝土是丁○○去向鄉公所爭取的；葉良慶、李明鴻所有的土地鋪設的混凝土是戊○○去向鄉公所爭取的；潘清忠所有的土地鋪設的混凝土是庚○○去向鄉公所爭取的； 楊雄 所有的土地鋪設的混凝土是己○○去向鄉公所爭取的。而以東柏公司得標之混凝土施作在林仙化、藍聰興、毛忠正、林宗連、蔡清連、葉良慶、李明鴻、王進棟、潘清忠、楊雄等人的土地上等語（見原審卷第二四至二五頁）。然證人楊雄於偵訊時結證：「（問：村長己○○有否對你說鋪設這一些路面，是要你年底選舉支援鄉長楊玉川？）沒有。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第四六一頁）；又證人葉良慶於偵訊時結證：「（問：戊○○有無跟你說鄉長替你鋪了這一段混凝土路面，要求你投票給鄉長楊玉川？）戊○○還沒跟我講這些話，但事後他會不會跟我講我不知道。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第二八三頁）；又證人李明鴻於偵訊時結證：「（問：村長有否說都幫你們鋪好土地，請求你們要支援楊玉川當選？）沒有。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第三００頁）；又證人蔡清連於偵訊時結證：「（問：鄉長是否到你家？）沒有。」、「（問：村長是否請你支援鄉長？）村長是說鄉長做得不錯，在很久以前就說了。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第一宗第一九九頁）；又證人王進棟於偵訊時結證：「（問：鋪農路有無叫你支援鄉長？）沒有。」、「（問：鄉長或其他議員是否來拜票？）沒有，我沒有遇到，但有拿宣傳單放在我家門前。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第一宗第一九０頁）；又證人毛忠正於偵訊時結證：「（問：之後村長有否說都幫你們鋪好土地，請求你們要支援楊玉川當選？）沒有。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第一宗第一六０頁）；又證人林宗連於偵訊時結證：「（問：村長丁○○有無叫你支援楊玉川？）他還沒跟我說，但我知道這是楊玉川要競選連任這樣鋪的。」等語（見九十四年度選他字第二七三號卷第二宗第二九二頁）。經審酌上開證人均係具結後所為證述，當無甘冒偽證罪之制裁而虛偽陳述之必要，渠等證詞足可採信（證人林宗連個人臆測楊玉川為競選連任鋪設道路，尚不得為賄選之證明）。再戊○○稱：附表二編號五葉文吉土地上混凝土，並不是向大內鄉公所申請鋪設等情。核與葉文吉以被告身分偵訊供稱：附表二編號五所示之土地，是伊兄弟共有，是村長（指戊○○）帶混凝土車到現場舖設，村長說混凝土來源，是包商之前使用伊土地，而與包商談要他們修復弄壞的地面等語相符。且檢察官就葉文吉土地上鋪設之混凝土，非東柏公司標得之混凝土鋪設，而是建商使用葉文吉土地造成損害而鋪設亦不爭執。是葉文吉土地鋪設之混凝土，並無證據得以證明源自大內鄉公所向台南縣政府爭取辦理鋪設在南管田農路及其仔瓦往走馬瀨（桃仔園）農路等特定之農路上之混凝土，如同前述，更難認葉文吉土地上鋪設混凝土與楊玉川從事競選活動何干。依現有卷證資料，尚查無其他證據可證明甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○有利用鋪設混凝土為楊玉川從事競選活動之情事，自難認被告等有共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪之犯行。綜上所述，因而撤銷第一審分別論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益各罪刑（甲○○、乙○○另被訴公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪部分，犯罪均不能證明，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知）不當之判決，改判仍論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期刑壹年拾月，褫奪公權貳年，緩刑叁年；乙○○另被訴公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪部分，犯罪不能證明，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知）；又甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，犯罪均屬不能證明，改判諭知甲○○無罪；又維持第一審關於丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○被訴涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪部分，犯罪均屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。如上，已詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。查乙○○指示東柏公司運往鋪設如附表二編號一至四所示藍聰興、林宗連、李明鴻、潘清忠土地之混凝土，係供公眾通行使用之既成農路或鄉道，顯非專供藍聰興、林宗連、李明鴻、潘清忠個人使用等情，如上，原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由，為原審職權之適法行使，核與證據法則並無違背，而依原判決所為之論斷，縱事實審法院再予調查，亦無從動搖原判決就該等事實之判斷，於判決本旨顯無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。其餘檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律有規定者外，以上訴理由所指摘之事項為限，本件檢察官上訴意旨就原判決論處乙○○罪刑（附表一）部分，並未指摘，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月五日
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