裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3828號刑事判決
裁判日期：民國92年04月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三八二八號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 林樹旺 律師
莊志成 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一六二九號，中華民國九十一年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三六六三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○（同案被告，民國000年0月000日生，經原審通緝到案後審理中）乾兄弟相稱。乙○○以其女友 鄭觀雅 另與戊○○交往，乃於民國九十年八月十三日，與丙○○共同至戊○○位於台北縣蘆洲市○○路○○○號三樓住處，欲找戊○○理論未果，丙○○離去時乃以機車大鎖砸壞戊○○停放於樓下之機車（毀損罪嫌部分未據告訴）。戊○○當晚二十三時，即與其弟丁○○、友人甲○○及另五名男子，共同至台北縣蘆洲市○○路○○○號乙○○之母所經營之「玉如切仔麵店」找乙○○理論。到達後，戊○○、丁○○、甲○○三人進入店內，其餘五人則站在店外，丁○○與乙○○一言不合即發生爭吵，戊○○並掀翻店內之桌子，乙○○即拿起店內之菜刀二支向戊○○等人揮舞，並稱：大膽過來，丙○○見狀即從乙○○手中搶下其中一支菜刀，並與乙○○共同基於殺人之犯意，先由丙○○持刀砍向甲○○，經甲○○躲避得宜而未受傷（此部分尚不能證明有殺人之犯意），甲○○立即掀桌防衛後逃離店外。乙○○亦在同時持刀朝丁○○首部要害砍下，經丁○○以左手阻擋，丙○○竟趁此時亦持刀朝丁○○之頭、胸部要害砍下，致丁○○受有左耳前０、五公分深ｘ五公分長、左臉部０、三公分ｘ五公分長、頸部０、一公分深ｘ八公分長、前胸０、二公分ｘ十公分長、左手指長四公分切傷之傷害。其兄戊○○見狀趕緊上前搶救，將丙○○推開，並與丁○○共同逃出店外，乙○○、丙○○仍各持菜刀自後追趕，丁○○情急在附近店家取得菜刀一把以自衛。丙○○見狀而放棄追趕，回到店前放棄。旋警方據報趕至現場，並將丁○○送醫急救，始倖免於難。
二、案經丁○○訴由台北縣警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○，對於在上開時地自乙○○手中取下一把菜刀，持刀砍甲○○被閃開及及持刀砍傷告訴人 黃照欽 之事實，均坦認不諱，但矢口否認有殺人之故意，辯稱：伊係不小心砍到了丁○○，當天是因為緊張才拿刀子，因為對方一直說要論輸贏，伊才砍下去，本來只想嚇他們而已。後並未追趕被害人云云。
二、惟查：㈠前述事實，業據被害人丁○○於警訊、偵查及歷次審理中指訴明確（見偵查卷第
八頁、第三六頁、原審九十年十月十一日、九十一年三月二十七日、四月二十四日訊問筆錄、本院卷第三二至三四頁）。
㈡證人戊○○分別於警訊及偵查中證稱：「乙○○與我弟丁○○吵架，乙○○就至
廚房拿兩支菜刀欲殺我，我就跑到外面準備持機車大鎖反抗，當我跑出去馬路時，乙○○及丙○○兩人就持刀殺我弟弟丁○○，我弟就用手擋，結果手掌被砍傷，及胸部、臉部、頸部、手臂都遭砍傷」、「當天是乙○○先從店內騎樓煮麵的地方拿兩支菜刀出來，丙○○跟著衝出店外，並且將乙○○手中菜刀搶下一支，是乙○○先拿菜刀砍丁○○，被丁○○用左手擋住，丙○○接著也拿另一支菜刀砍殺丁○○的頭部及胸部」等語（見偵查卷第十二頁反面、第三六頁）；續於原審審理時證稱：「當天晚上九點半左右，乙○○跟丙○○來敲我家的門，並且敲壞我的機車的車殼，然後他們就跑了。丁○○回來後，說他要去找乙○○，我勸他不要去，但我弟弟不肯聽。我弟弟就叫了七、八個人一起去找乙○○，我也跟著去。到達麵店時，乙○○就很不高興的和我弟弟吵架，說了一些話，我沒有聽清楚。乙○○就去拿了兩支菜刀來，並且手拿著菜刀，站在原地對我弟弟揮來揮去的，並且對著我們說：大膽過來。我弟弟當時和乙○○的距離約有兩公尺。然後，丙○○就去搶乙○○的壹支菜刀，朝我弟弟砍去，乙○○也跟著砍，這時，其他的人看了，就趕快跑掉了。我就去停機車的地方拿了大鎖，然後用腳將乙○○踢進店內，我弟弟就跑到隔壁店裡去拿了壹支菜刀。當我踢乙○○時，他就轉過來砍我，但是沒有砍到我。我就一邊跑，一邊擋。我大概跑了三十公尺左右，乙○○就沒有追上來了，倒是丙○○，他繼續追上來，追了一段後，丙○○就沒追上來了」等情甚詳（見原審九十年十月十一日訊問筆錄）。
㈢證人甲○○也先後證稱：「當初丁○○邀我及五、六位朋友到玉如切仔麵店找人
理論，我們到達時，丁○○及他哥哥和我三人進入麵攤，其餘六名朋友在外面等我們，：：，接著雙方又起爭執，乙○○就衝到廚房拿了兩把菜刀，一把被他朋友搶起來，一把乙○○還拿著，後來又起爭執，丙○○拿起搶來的菜刀向我砍來，我閃過因一時緊張，打翻了一張桌子，就跑離現場」（見偵查卷第十頁反面）、「我們是在麵店門口先跟乙○○理論，乙○○有喝酒，火氣比較大，後來有人拿刀從旁邊砍過來，我就閃開，後來有看到丁○○全身是傷，是誰砍他我不清楚，我有看到戊○○把丁○○推開，之後我們五、六人就散開」等語甚明（見原審九十一年四月二十日訊問筆錄）。
㈣被害人丁○○連遭乙○○及丙○○砍殺，且被害人丁○○在乙○○砍殺時，以左
手抵擋，兩人之所為，致丁○○受有左耳前零點五公分深ｘ五公分長、左臉部零點三公分深ｘ五公分長、頸部零點一公分深ｘ八公分長、前胸零點二公分深ｘ十公分長多處切傷及左手指刀傷長四公分之事實，有宏仁醫院診斷證明書一份及病歷資料在卷可稽。雖被害人丁○○指述各遭乙○○、丙○○砍殺一刀，乙○○一刀係用手抵擋而傷及手指等語，但查被害人丁○○身上有多處切傷，其臉部、耳根前一刀刀傷直下胸口，此有照片在卷可稽（見原審卷第四七頁），應係一刀所為，而其餘被害人丁○○之多處刀傷之走向，顯非同一刀造成，因之可見乙○○所砍一刀，雖經被害人丁○○以手抵擋，但仍未全然閃避，僅因危急瞬間當中，被害人丁○○連遭乙○○及被告丙○○砍殺，對其當時受傷情形並不細知，而乙○○所揮砍之菜刀亦有傷及被害人丁○○之頭臉部，應可認定。是依上開情形，乙○○之一刀亦應係砍向被害人之首部要害無誤。
㈤又供麵店使用之菜刀相當銳利，而人之頭、頸、胸部為人之要害部位，此亦為眾
所周知之事，故用上述銳利之菜刀朝人之頭、頸、胸部砍下，足以致人死亡之情形，亦為被告所明知。持菜刀砍人頭、頸、胸部自有殺人之犯意。何況，依上開診斷證明書被害人所受傷勢觀之，係遭被告與乙○○各持一刀自頭部砍下，造成被害人頭、頸、胸部多處切傷，足見被告於持菜刀行兇之時，用力甚猛，渠等顯有殺人之意圖至明。因此，被告在原審辯稱當時只是嚇嚇被害人，不小心才砍到丁○○云云，顯屬事後推卸責任之詞，不足採信。
㈥雖被告上訴否認砍告訴人一刀之後，有追趕告訴人之動作云云，並舉證人在場老
伯及據報前來之警員為證，惟查：被告與乙○○確有持刀追趕被害人丁○○，致丁○○逃離現場，情急下在離開現場有六、七家之另一家麵攤前，取該處菜刀一把自衛之事實，為丁○○自始一再指述甚明（見偵查卷第八頁反面、原審卷第三一頁、本院卷第三二、三四頁）。且查被告所稱之在場老伯均未提出姓名、地址以供傳喚，而被告亦自承該老伯係乙○○之伯父，證詞亦非無偏頗之虞，綜上，被告所稱之證人老伯本院無從傳喚，且亦無傳喚之必要。又證人即據報前來之警員 簡培哲 ，雖證稱未看到被告追趕被害人云云，但證人簡培哲亦證稱伊到場時未看到被害人丁○○遭砍殺（見本院卷第五八頁）。而查被害人丁○○遭砍，立即與其兄逃往他處，警員到場時，顯見上開砍人及追趕之情節及時間已過，是不能以證人簡培哲未親見被告上開追趕被害人之動作，即指告訴人所訴此節係不實在。況且被告持麵店菜刀與乙○○聯手砍告訴人丁○○首頸部要害，渠等均有殺人之認識而聯手執意為之，殺人之故意甚為明顯，已如前述。則其事後是否有持刀追殺被害人之事實，已不足以當然推翻上開事實，而為被告有利之認定。
㈦又被告在砍被害人丁○○之前雖亦持刀砍向在場之甲○○，此節均係被告坦認在
卷(見原審卷第八四頁、本院卷第三十頁），且經甲○○供明在卷。但查證人甲○○亦在本院結證供稱：伊認為被告並無殺伊之故意，且伊躲掉並未受傷等語。查甲○○確無受傷，亦無傷勢可供參酌，此外，部分尚乏其他積極明確之證據足證被告有殺人之犯意，是被告否認有殺甲○○之故意一節，尚可採取，附此說明。
㈧綜上所述，被告所辯各節均不足採，本案罪證明確，被告犯行應可認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又因被害人經人送醫急救而未死亡，被告犯罪尚屬未遂階段，應依同法第二十六條前段減輕其刑。被告丙○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審詳加勾稽，因以被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段規定，併審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本次僅因細故竟持刀殺人、所生危害，犯罪後否認犯行，且未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。又說明扣案之菜刀一把，業經被害人丁○○供稱係其從麵店隔壁商店中取出供自衛用（見原審卷第一四二頁及本院卷第三二、三三頁），顯非被告所有，亦不知為何人所有，無從於本案中宣告沒收。經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，惟其所辯各節均不足採，如前所述，其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十二日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國九十二年四月二十四日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百七十一條第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。