裁判字號：福建高等法院金門分院100年家上字第1號民事判決
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：履行同居
福建高等法院金門分院民事判決100年度家上字第1號上訴人 范潘英 住址詳.訴訟代理人法律扶助律師 唐迪華 律師被上訴人 李仁景 上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國100年5月20日福建金門地方法院100年度婚字第3號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回福建金門地方法院。
事實及理由
一、被上訴人李仁景起訴主張：被上訴人李仁景與中國大陸人民之上訴人范潘英於民國99年3月9日結婚，上訴人於99年11月間離家出走，此後音訊全無，經被上訴人四處尋訪，仍無下落，為此依民法第1001條之規定，訴請上訴人應履行夫妻同居義務，求為判決命上訴人應與被上訴人同居等語。
二、原審以上訴人應受送達處所不明，經公示送達，合法通知未到場，依被上訴人聲請為一造辯論判決，並為被上訴人勝訴之判決。
三、上訴人范潘英上訴意旨略以：兩造結婚未久，被上訴人即經常藉故與上訴人爭吵，甚至提出離婚要求，上訴人不願意離婚，被上訴人變本加厲的藉故與上訴人爭吵，並揚言要將上訴人趕回大陸老家，99年11月初，被上訴人又故計重施，且將上訴人趕離家中，上訴人為謀生不得不於99年11月11日前往台北租屋工作。惟上訴人遭趕離家後，上訴人仍持續以0000000000號行動電話與被上訴人保持聯繫（被上訴人使用0000000000號行動電話、000000000室內電話），雖上訴人因安全考量未將在台北之居住處所告知被上訴人，但被上訴人仍可以前揭電話與上訴人保持聯繫，上訴人並非「音訊全無、下落不明」，被上訴人明知上訴人之聯絡方式，竟刻意隱瞞原審法院，致使法院採行公示送達程序，且被上訴人於訴訟中與上訴人聯繫時，更刻意謊稱法院開庭日期為100年5月25日，嗣上訴人於100年5月20日下午3時許打電話至原審法院詢問開庭事宜時，方發現被上訴人刻意謊報開庭時間之舉止，肇致上訴人無法參與當日上午9時25分許之言詞辯論庭，原審法院亦受被上訴人之誤導，同意被上訴人所為一造辯論之聲請，而遽然依被上訴人片面之主張，逕為上訴人敗訴之判決。因此，原審判決之訴訟程序顯有重大之瑕疵，為維持上訴人之審級利益，請求廢棄原判決，發回原審法院等語。
四、本件情形，被上訴人於100年1月11日起訴請求上訴人履行同居，經原審受理在案，嗣原審依職權於100年3月29日對於上訴人公示送達100年5月20日上午9時25分言詞辯論期日通知書後，因上訴人並未於100年5月20日上午9時25分到庭，原審即以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，並依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論，且於言詞辯論終結後，於100年5月20日下午4時宣判等事實，有原審卷附起訴狀、準備程序筆錄、公示送達公告、公示送達報紙、公示送達證書、言詞辯論筆錄、判決書等在卷可稽（見原審卷第1、13至24、29至34頁），自堪予認定。
五、惟按，對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請或依職權為公示送達，民事訴訟法第149條雖定有明文，然所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，且其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（參見最高法院82年台上字第272號判例意旨）。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回一造辯論之聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1款亦有明定，是以言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法之傳喚，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（參見最高法院18年上字第2122號判例意旨），若不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院逕依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（參見最高法院71年台上字第4957號判決要旨）。次按，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，且有維持審級制度之必要者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，且得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文，而所謂「訴訟程序有重大之瑕疵」，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言；如被上訴人係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（參見最高法院48年台上字第127號、69年台上字第3752號判例意旨）。又所謂「有維持審級制度之必要」，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（參見最高法院81年台上字第2655號、86年台上字第3069號判決意旨）。
六、經查：上訴人於99年11月11日離家前往台北後，雖未將居住處所告知被上訴人，然上訴人仍持續以0000000000號行動電話與被上訴人保持聯繫（被上訴人使用0000000000號行動電話、000000000室內電話），即便於被上訴人在100年1月11日向原審遞狀提起本件訴訟，迄原審對於上訴人公示送達100年5月20日上午9時25分言詞辯論期日通知書後之100年4月6日止，上訴人仍經常與被上訴人保持電話之聯繫。直到100年4月6日以後，因被上訴人拒接上訴人電話，上訴人才無法以0000000000號行動電話聯繫被上訴人。另在原審訴訟中，被上訴人於100年5月20日前，與上訴人聯繫時，刻意將法院所定100年5月20日言詞辯論期日，謊報為100年5月25日致使上訴人無法參與當日之開庭，而遭受不利益之敗訴判決等事實，已具上訴人 陳明 在卷，並有上開門號電話通聯紀錄查詢資料（見本院卷第17至113頁）、福建金門地方法院電話紀錄（見原審卷第44頁），且被上訴人於本院行準備程序時復陳明「（法官問：上訴人為何到目前還不願意搬回金門與被上訴人同住？）上訴人在今天開庭前四、五個月前有打電話回來，跟我說要跟我一起住，我說妳什麼時候回來，她說不知道，我跟上訴人講移民署的人說如果妳回來金門，可能會被移民署的人送回大陸。（法官問：你使用的行動電話及家裡電話為何？）家裡電話是352147，我的行動電話是0000000000，這兩支電話用很多年了，沒有換過。（法官問：上訴人的電話為何？）她的電話是0000000000，是從她跑到臺灣以後，用這支電話打給我的，我是在她到臺灣沒多久就知道她有這支電話了。（法官問：你對上訴人起訴之後，你與上訴人仍有電話聯絡嗎？）有。（法官問：你在與上訴人電話聯絡時，有無跟上訴人說你已經告她了？有沒有告訴她什麼時候開庭？）我有告訴她，我已經告她了。我有跟她說一次開庭的日期，但是後來庭期改了，我就沒有告訴她了。（法官問：最後一次100年5月20日開庭你有沒有事先打電話通知上訴人？）這次本來是定100年5月25日開庭，我有告訴上訴人，後來改到100年5月20日開庭，我就沒有通知上訴人了。
（法官問：提示本院卷第17到113頁螢光筆畫的電話通聯，是不是你與上訴人的通聯紀錄？）應該是我與上訴人的通聯紀錄。（法官問：你既然知道上訴人的聯絡電話，也可以聯絡得上她，為什麼跟一審法院講沒有上訴人的聯絡電話，不知道上訴人的下落？為什麼不提供上訴人的電話給法院？）【被上訴人不語】。」等情在卷（見本院卷第118至119頁），自堪認定為真。依此，於原審訴訟中，被上訴人雖不知上訴人在台北之居所地址，然被上訴人既明知上訴人有電話可供聯絡，竟未聲請原審法院以電話與上訴人聯絡，查明上訴人應為送達之處所，反而刻意隱瞞法院其有電話可以聯絡上訴人之事實，致使原審法院誤認被上訴人已無管道查明上訴人之送達處所，而以應受送達之處所不明為由，職權公示送達100年5月20日言詞辯論期日之通知書，自難認為本件已符「已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所」之要件，則上開公示送達程序，即難謂為合法。更何況，於原審預定100年5月20日開言詞辯論庭後，被上訴人於庭前（100年5月20日前）與上訴人電話聯繫時，更刻意對上訴人謊稱開庭日期為100年5月25日，致使上訴人未能於100年5月20日按時開庭，益徵上訴人就上開庭期並未受合法之通知。因此，本件上訴人就100年5月20日上午9時25分言詞辯論期日既未受合法送達與通知，致未到場應訴，第一審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人敗訴之實體判決，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，且若不將本事件發回原審法院，則上訴人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，而有少經一審級保護及受不利益判決之情形。而上訴人復已陳明不同意由本院就此事件自為實體之裁判（見本院卷第120頁），以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國100年10月13日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官周秀香中華民國100年10月14日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。