裁判字號：最高法院111年台上字第768號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第768號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文上訴人即被告蕭人瑞選任辯護人吳建勛律師
梁宗憲 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月3日第二審判決（110年度侵上訴字第26號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4252、6737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴（即無罪）部分
(一)本件原判決以公訴意旨略謂：上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國108年4月7日上午9時許，在高雄市○○區○○路○○○○號之「伊甸風情精品旅館」308房內，未經未滿18歲之甲女（代號AV000-A108060，姓名詳卷）同意，趁甲女飲用被告於不詳時、地摻入含Zolpidem成分、服用後會使人意識模糊之藥物之檸檬紅茶後，待藥效發作，甲女陷於意識模糊、無力抵抗之狀態下，基於以藥劑使未滿18歲之少女被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，以其行動電話拍攝甲女之全身裸照及陰部等猥褻照片等情。因認被告此部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以藥劑使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指此部分之犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其此部分無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。
(二)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。
⒈原審斟酌卷內既有事證，以甲女、被告雖曾供稱：被告有持
扣案行動電話拍攝甲女生殖器部位之照片等語。惟被告已於原審明確否認有使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行。而稽之卷內訴訟資料，並無任何甲女於案發當日遭被告拍攝生殖器部位之照片可佐（僅有甲女坐在上開旅館房間沙發上滑手機之照片）。又高雄市政府警察局婦幼警察隊偵防組於偵查中曾委請高雄市政府警察局刑事警察大隊協助還原扣案行動電話內聊天軟體、簡訊對話、照片及影片等相關資訊，惟僅還原圖像，並無案發當日拍攝之甲女裸照照片。再者，卷內有標題為：「甲○○HTZ00000000000行動電話還原資料」之截圖，顯示以軟體開啟該還原資料時所呈現之圖像縮圖，且該截圖所示縮圖之左上方位置，所還原之圖像總計達21,291張，顯應已包含歷來被告以扣案行動電話拍攝之全部圖像在內，亦無案發當日所攝甲女之猥褻照片。且內政部警政署刑事警察局亦就原審囑託鑑定扣案行動電話一節函復稱：無法還原被告該扣案行動電話於案發當日至扣案為止之全部照片及影片等語。是以，本件並無其他確切之事證可資補強公訴意旨所指被告之此部分犯行，尚難以甲女及被告供述遽認被告有以藥劑使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指此部分犯行之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告此部分被訴之犯行無罪，於法尚無不合。自無違反證據法則可言。
⒉檢察官上訴意旨謂本件依甲女及被告之供述，已能互為補強
，資為認定被告此部分被訴之事實等語，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
三、被告上訴（即有罪）部分
(一)本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人犯以藥劑強制性交罪刑。原判決就此部分採證、認事及用法，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，事實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人就待證事實主要部分之證詞，為認定被告犯罪之論證時，當然排除證人其他相異部分所為之證詞，該相異部分倘僅係枝節事項，而不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，而於判決結果不生影響者，即與判決不備理由有間，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
⒈原判決係依憑：上訴人所為不利於己部分之供述（其於原判
決事實欄一所載時、地，提供甲女飲用摻有含Zolpidem成分藥物之檸檬紅茶後，在床上撫摸、親吻甲女胸部、陰部及以手指插入甲女陰道內，嗣後當場交付新臺幣1萬元予甲女等情）、甲女、證人甲男（甲女前男友）之證詞，佐以卷附甲女手繪之現場圖、被告與甲女之行動電話通訊軟體「LINE」、「Messenger」對話紀錄、甲女與乙女（甲女學姐）之「Messenger」對話紀錄、甲女與甲男之「Messenger」對話紀錄、相關照片、搜索扣押文件、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）濫用藥物尿液檢驗報告，以及扣案如事實欄所載之行動電話、伊甸風情精品旅館發票、信用卡簽帳單等證據資料，認定上訴人有前揭以藥劑強制性交犯行。
⒉原判決並載敘：⑴審諸甲女於警詢、檢察官訊問及第一審審
理時之歷次證述，就其誤信被告擬媒介同性戀女子與其性交易，始會同意由被告搭載至旅館、其不同意與被告發生性行為，亦不知悉被告將藥物摻入飲料等基本構成要件事實及重要情節之陳述，均前後一致。⑵且依被告與甲女之「LINE」對話紀錄，被告與甲女為補習班師生關係，案發前互動頻繁，足見被告與甲女平日關係良好，甲女當無杜撰前開情節誣陷被告之動機。而甲女當時年僅15歲，衡以其學識及生活經驗，尚屬心思單純，若非親身經歷，記憶難以抹滅，應無法憑空杜撰此等如此枝節之被害情節。⑶再衡以甲女於案發後，即透過「Messenger」與甲男對話，告知甲男其遭被告下藥之事，然同時向甲男表示其人沒事，不欲追究被告之行為，甚至仍擔心如事情曝光，被告之補習班將受影響，並阻止甲男將此事告知其家人，後係因甲男仍將此事告知甲女家人，並由甲女家人帶甲女就醫而使本案曝光後，甲女才開始擔心自己且感到沮喪、害怕、厭惡，自上開甲女遭受侵害不久自然傳達之訊息及反應。⑷再觀諸甲女嗣後以「Messenger」傳送「主任放了什麼藥」、「做了什麼」、「我不舒服想去醫院」等語予被告後，被告隨即回覆「其實沒有，妳好好睡一覺就好了」、「那是我平常吃的感冒藥啦！真的沒甚麼，別擔心」等語，甲女則回覆「我又沒感冒幹嘛吃感冒藥」等語，被告再回以「我說妳吃感冒藥啦！睡一覺就沒事了，要吃點東西」等語，甲女再詢問「飲料下了甚麼藥，感冒藥吃了會吐會頭痛？」等語，被告又回覆「真的是感冒藥要飯後吃，因為我習慣加睡覺的藥，幫助我失眠，因為我常看的那家診所知道我失眠，所以會幫我在我晚上睡前加重」等語，可見甲女於案發前根本不知其飲用之檸檬紅茶有遭被告加入其他物品，方會以上開各項疑問質問被告，且被告於甲女質問後，仍先避重就輕回覆甲女其僅係於飲料中摻入感冒藥，待甲女追問後，方坦承是摻入安眠藥，由此益徵甲女確不知悉、更無同意被告於飲料內摻入含Zolpidem成分之藥物等旨。敘明甲女歷次就待證事實主要部分之證詞，並無齬齟之處，不因不足以動搖原判決認定犯罪事實基礎之枝節事項的證述有些許差異，即完全摒棄甲女之證詞而不採取，以及被告未得甲女同意即於檸檬紅茶內摻入含Zolpidem成分藥劑供甲女飲用之依據及理由。
⒊原判決復敘明：依卷附高醫出具之尿液檢驗報告，甲女於10
8年4月7日20時許至高醫驗傷，所採集之尿液經檢驗後，檢出Zolpidem陽性反應。又依卷附「柔拍」膜衣錠及「樂必眠」膜衣錠之仿單、中化裕民健康事業股份有限公司函可知，同樣每錠含Zolpidemhemitatrate10毫克成分之「柔拍」及「樂必眠」適應症皆為失眠症，該等藥物作用快速，須於睡前服用，或坐於床上服用，神經系統的不良作用常見的有嗜睡、頭痛、頭暈，胃腸的不良作用常見的有腹瀉、噁心、嘔吐、腹痛，不可將Zolpidem處方用於18歲以下之人，在6至17歲失眠伴隨注意力不足及過動孩童進行的8週研究，最常見精神與神經學的不良作用，頭暈為23.5%（安慰劑1.5%），頭痛為12.5%（安慰劑9.2%），年約15歲之女子在Zolpi
dem作用下，無法排除產生頭暈、頭痛等症狀之可能性。是甲女於事發時所呈現昏睡、頭痛、頭暈、嘔吐之情況，與含Zolpidem成分藥劑之藥效及作用相吻合。又參諸案發後被告針對甲女之質疑，曾以「Messenger」傳送：「將近五個小時，你都半睡半醒之間」等語之訊息予甲女，益見甲女飲用被告所交付摻有Zolpidem成分藥劑之檸檬紅茶後，確實曾陷於意識不清及昏睡之狀態等旨。敘明憑以認定被告對甲女為強制性交時，甲女確實因被告使用藥劑而陷於意識不清及昏睡狀態之依據及理由。
⒋原判決復就被告及其辯護人所辯：被告與甲女係合意為性交
易、甲女就事發時是否知悉被告在飲料內加「放鬆的藥」一節之證述前後不一、被告為緩解甲女緊張情緒，得甲女同意後，為了稀釋藥性，當面將藥劑摻入甲女飲料內讓甲女飲用、甲女於事發過程中曾以「Messenger」與甲男、丙男聯繫，可見性交及拍照當時其神智清楚等各節，詳細敘明不足採取之理由。
⒌綜上各節，原判決基於前揭各證據資料彼此印證、互為補強
，經綜合判斷、取捨所為採證認事，並非僅依甲女之單一指訴而為前揭事實之認定，核與經驗法則及論理法則不悖，尚無不合。上訴意旨泛指原判決採取甲女前後供述細節有瑕疵之證詞為唯一證據，復未敘明不採取有利於被告之證據的理由，有採證認事違背證據法則及理由欠備之違法，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。
(三)被告其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
(四)綜上，本件被告之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月30日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月6日