裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第930號判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
100年度訴字第930號101年4月10日辯論終結原告甲山林建設股份有限公司代表人甲0000000訴訟代理人張權律師複代理人 洪旻郁 律師被告公平交易委員會代表人乙00000000訴訟代理人 任漢瑛
丁○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國100年
4月1日院臺訴字第1000094904號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告銷售興建中之「甲山林城上城」預售屋建案（下稱系爭建案）現場，未提供契約書範本，而要求購屋之消費者須給付定金始提供契約書，且未揭露各戶持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例，並提供公眾閱覽、分送或自由取閱，經被告於民國99年8月24日派員以消費者身分到場查證屬實，認其行為屬於足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，乃適用同法第41條前段規定，以99年12月20日公處字第099152號處分書（下稱原處分）命原告立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）300萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠消費者要求審閱契約書時，原告均會立即提供，並無要求消
費者給付定金後始能審閱契約之事；且原告已提供共有部分比例分攤計算方式，因各戶坪數不同，故現場銷售人員以口頭方式告知各戶持分部分，原告雖未提供各戶持分總表，然消費者既已得知各戶持分部份，自無損害消費者權益之虞：
⒈原告於銷售現場均備有100本左右之契約樣本供消費者審
閱，惟因銷售現場參觀人數眾多，部分參觀者亦非消費者而係同業競爭者，為防止有心人士索取作為其他目的及成本考量，故未開放契約書任消費者自由索取，然消費者若主動表示欲審閱契約，原告均會提供消費者瀏覽，並無要求消費者先付定金始能審閱契約之事。
⒉原告於系爭建案買賣契約書之附件一已載明所購買房屋之
主建物面積、附屬建物面積與共有部分面積，另共用部分之項目及共用部分持分面積計算方式亦已詳細標示於該契約書之附件三「房屋及汽車停車位面積說明」，是消費者於購買前已知悉共有部分資訊，其可藉由共有部分比例分攤計算方式，算出所占共有部分之權利範圍（計算式：買受主建物面積÷主建物總面積×共有部分總面積＝共有部分之權利範圍）。
⒊雖原告因第二次變更設計而未能提出第一次變更設計前之
各戶持分總表，然原告所提供之公式已如同各戶持分總表一般，皆能使消費者算出各戶占共有部分之權利範圍，亦即消費者對於全區共用部分分攤計算結果已能於簽約前知悉，並不會影響交易市場，更無侵害消費者之虞。即使消費者購買時不使用上述公式計算比例，銷售人員亦會口頭告知其購買之主建物所占之共有部分權利範圍。
㈡被告主張原告有違法行為，應由被告負舉證責任：
按行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實存在，其處罰即不能認為合法（前行政法院39年判字第2號判例參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（前行政法院68年判字第307號判決參照）。被告主張原告有違反公平交易法第24條規定之違章事實，自應由其負舉證責任，確實證明原告有違法之事實，始得處罰。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。
㈢被告以欠缺證據能力之證據，作為處罰依據，於法不合：
⒈按「無證據能力、未經合法調查、顯於事理不合，或與認
定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」刑事訴訟法第
155條第2項定有明文。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存在瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院30年上字第1152號判例參照）。上開法律、判例固為有關刑事處罰上之證據法則，惟於本件同屬制裁罰則性質之行政秩序罰領域，亦應有其適用餘地。
⒉被告調查人員並未依公平交易法第27條第2項規定，出示
身分證明文件與執行職務之相關文件，以表明其執行職務之立場，足見其未踐行合法調查程序，已構成「非法調查」；更有甚者，被告調查人員佯裝為消費者，誆稱想要購買房屋，向原告銷售人員索取契約書及各戶持分總表，使彼等銷售人員陷於錯誤，而進行所謂之「調查行為」，從而，被告之調查方式，顯係以非法方式，取得所謂「違章證據」，參酌刑事訴訟法第155條、第159條、第160條、釋字384號解釋、與「毒樹果實理論」，該證據資料顯係經由非法程序取得，欠缺證據能力，不得作為違章裁罰之依據。
㈣被告之調查行為違反程序正義、依法行政原則以及誠實信用原則：
⒈行政調查之性質，我國學說上與外國法制傾向認為屬於行
政法上之「事實行為」，事實行為既為行政行為之一種，在行政法學上，不論何種行政行為，皆應受依法行政原則、誠信原則、與正當法律程序等一切行政基本原則之拘束；故任何行政調查行為，包括「任意調查」、「職權調查」等，均不得違反上開法律原則而恣意濫權為之。
⒉被告進行調查，應遵守公平交易法第27條規定之法定程序
，出示有關執行職務之證明文件，始符依法行政原理，以維護程序上正義，保障人民免於非法調查。被告於執行職務時，自應遵守上開規定，否則，被告將任意非法剝奪原告在調查程序上所享有之「拒絕接受調查」之權利，此當非立法者之本意。被告進行本件調查程序，不僅未出示有關執行職務之證明文件，更未表明以主管機關依法執行調查職務之立場，竟以佯裝消費者之欺矇方式為之，其調查程序除違背上開法律強行規定與程序正義，並侵害人民受憲法及上開公平交易法第27條第2項保障之程序上人權，而有違依法行政原則，至屬灼然，且其利用非法且不當之方式進行調查，並據以裁罰，亦已嚴重破壞人民對國家及行政機關之應有信賴。
⒊按公法之法律關係上本有誠信原則之適用，行政程序法第
8條定有明文。故行政機關與人民間在行政調查程序之法律關係上，有關調查權利之行使與義務之履行，自應依誠實信用原則為之，方屬適法。被告進行本件公平交易法調查程序，竟未本諸誠實信用原則，依照公平交易法第27條之法定程序為之，而以誆稱消費者之身分進行調查「入人於罪」之工作，核其所為，豈是法治國家之應有作風？是以被告行使調查權限，實已違背公法上誠實信用原則，至為灼然。
⒋所謂正當法律程序，依美國憲法修正案第5條規定：「任
何人……非經法律之正當程序，不應受生命、自由或財產之剝奪。」換言之，人民權利之保護，不僅應受實體法之保障，亦應透過程序正義體現。德國基本法第103條第1項規定：「人民有權在法院中享有依法聽審之權利。」即為正當法律程序之另一表現。我國憲法第8條、司法院釋字第384號、418號與436號解釋，係為我國正當法律程序之憲法基礎。故正當法律程序自應落實於行政領域，即所謂「正當行政程序」。換言之，行政機關之一切行為，不論是事前之調查、準備階段，或事後之決策、執行階段，皆應遵守一定的正當行政程序，才能充分發揮依法行政之精神，並強化行政決策之正當性，達到保障人權、讓人民有參與政府決策之機會，與增加政府公信力等目的，此亦為行政程序法立法精神所在。行政調查既為行政行為之一種，亦受行政正當程序之拘束，故行政程序法第40條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」，已明白揭示行政機關應表明「行政機關」之身分，要求當事人或第三人提供文書、資料或物品。換言之，行政機關於進行調查時，不得以非法之方式蒐集證據，否則該證據因來源違法，欠缺證據能力，自不得作為認定被告違章之證據，即所謂「毒樹果實理論」。此參酌刑事訴訟法第155條、第
159條、與第160條之規定與釋字第384號解釋意旨，即可明瞭。
⒌被告主張行政訴訟與刑事訴訟目的不同，故釋字第384號
解釋及憲法第8條、第23條規定不適用於行政程序云云，洵不足採：
⑴憲法第8條及第23條架構之正當程序係屬憲法原則，適
用於人民各種基本權之保障，故國家機關無論採取何種程序對人民權利進行限制剝奪，皆須遵循程序正當之原則：
①按憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格權及維護尊嚴（司法院釋字第40
0號解釋參照）。而對於人民違反行政法規定義務之行為科處罰鍰，係對人民財產加以強制剝奪，使人民受有不利益，因此，其限制或剝奪之法源依據與規範內容，須合乎實質正當法律程序；其以委任立法方式為之或作成行政處分時，須合乎程序上正當法律程序要求，始符合憲法保障人民財產權之意旨（司法院釋字第409號、第488號解釋參照）。
②學者見解有謂，源自於英美法系慣用之正當法律程序
概念，主要是指若未經由正當程序，不得對任何人剝奪其生命、自由或財產，其乃為確保國家權力包括立法、司法與行政之行為之公平、合理行使。其內涵包括程序上正當程序與實質上正當程序。程序上之正當程序旨在確保國家權力行使之程序公平，除來自憲法之要求者外，並有由法律規定者，前者稱憲法上之正當程序，後者稱法律上之正當程序。至於實質上之正當程序則在確保國家權力作用之實質平等，其功能與我國憲法第23條相當。對於行政行為，無論其為法規命令、行政處分或其他行政行為，其內容應符合實質正當程序，其決定並應符合程序上之正當程序。③另有見解認為所謂程序基本權，即每個基本權利皆內
含著程序之內容，而有程序保障之需求與功能，此乃從憲法保障個別基本權利之客觀功能面向中推導出，進而課予公權力應有踐行正當法律程序之義務。司法院釋字第610號、第667號解釋揭櫫程序基本權或程序性基本權之概念，雖只就訴訟權為論述，惟個別基本權利皆含有程序保障的需求與功能，吾人既得將性質相同之「程序保障」一般化為「程序基本權」，就如同平等權、人性尊嚴、一般人格權，其既內含於各項具體基本權利中，亦可外顯為憲法原則，作為個別基本權利保護範圍無法涵蓋時之補充依據，並支配所有公權力，包括行政、立法、司法等。
⑵詎被告率爾主張行政訴訟與刑事訴訟目的不同，故司法
院釋字第384號解釋及憲法第8條、第23條規定不適用於行政程序云云，與前揭司法院解釋及學者見解相齲齬，洵不足採。
⒍被告進行調查時應遵守法定程序，亦即應依上開公平交易
法第27條第2項、行政罰法第33條規定「出示有關執行職務之證明文件」，此係為維護程序上正義，保護人民免於非法調查而設之強行規定。惟被告自98年1月間起迄今，對於調查建設公司是否違反公平交易法情事，竟皆以「佯裝」成消費者之方式到場調查有3年之久，相關案件有：
公處字第100010、099117、099084、099065、098176、098174、098121、098118、098112、098064、098037號等行政處分書可參。被告自行創設不告知相對人，其為主管機關身分之任意調查，顯然違反公平交易法第27條、行政罰法第33條之法定程序，其刻意不顧「依法行政」、「程序正義」之重複違法行為實不得縱容，否則法律規定形同具文，令人難以誠服。
㈤被告作成原處分，係假「任意調查」之名，行「詐欺陷害」之實：
⒈所謂「行政調查」（又稱行政檢查）係行政機關為達成特
定之行政目的，對特定行政客體所為之查察蒐集資料活動。而行政調查依其是否具有「強制力」，可區分為「強制調查」與「任意調查」。前者為行政機關可以強制力取得其所需資料；再依強制力之不同，可區別為「間接強制調查」，與「直接強制調查」。所謂「間接強制調查」係透過間接的強制力，對拒絕或妨礙調查之相對人科加處罰，或剝奪其法律上之利益來擔保調查之實效性。如漁業法第66條及稅捐稽徵法第30條第1項規定均屬之。但其與直接強制調查之最大不同，在於除了罰則外，行政機關不得使用強制力施於調查相對人。換言之，直接強制調查則賦予行政機關得以強制力直接以實力取得所需資料。如水污染防治法第26條，勞動基準法第73條。反之，「任意調查」，係指受調查之相對人，因於法律上並無提供資料之義務，須於「明知」行政機關進行調查之狀態下，依自由意志自願同意提供行政機關所需要之資料。
⒉被告依公平交易法規定所為之調查，如為任意調查，自應
由被告表明其為主管機關之身分地位，進行調查，使原告明知處於受調查之狀態下，依自由意志配合被告之調查行為，才屬合法之任意調查。然本件被告之調查人員卻以詐欺等不正當方法，謊稱消費者，以哄騙引誘之方式進行調查行為，嗣後再據以為處罰行政處分之基礎，科處原告罰鍰，顯然違反依法行政原則與誠信原則。核其所為調查，顯係假藉「任意調查」之名，而行「詐欺陷害」之實，何能謂為合法之任意調查？⒊我國行政程序上與民刑事訴訟程序上一般固均有所謂「證
據方法不受限制原則」之適用，但所謂證據方法不受限制，係指證據方法除法律特別規定外，不採列舉主義，凡屬適當的、符合個別案件狀態目的之證據，均應加以考慮，例如各種人證、物證等。但違法蒐集的證據，仍不得加以利用，此即所謂「證據利用的禁止」原則，故行政機關如以違憲的或其他不合法的方法，進行調查，而侵犯人民受憲法保障之人格權時，為保護關係人，對於實質的真實之探求，應予絕對限制。在此情形，違憲的侵害所調查取得之事證，為有效保護基本權利，不得加以利用，故被告之訴願決定主張係「本於職權為之，受調查者並未拒絕，該會人員亦未施以強制力，所獲資料自得採為證據」云云，作為正當化其進行非法調查之依據，顯不合行政法理而不可採。
⒋公平交易法第27條第2項、行政罰法第33條規定乃立法者
為符合正當程序要求所規定之法定調查方式，亦為被告所明知，為確保國家機關採取剝奪人民財產權之權力行使之程序公平，自應依照上開規定作為，於進行調查之前，出示證明文件，並告知受調查對象將對其採取調查之意旨，使將受調查者遭調查前，有決定同意配合，或於具備正當理由時行使拒絕調查之權利，始符合法律上之程序正當，亦不致使上開法律規定成為具文。被告無正當理由，竟刻意規避上開法定調查方式，而於99年8月24日佯裝消費者對原告進行調查。被告雖辯稱調查後曾於99年8月26日、10月15日函請原告提出書面說明及到會說明，並無隱匿身分情事云云，惟依前揭法條規定可知，於進行調查前出示證明文件並告知將進行調查乃係對受調查對象之法定程序保障，然被告於進行調查之際並未依照該等法律規定作為，亦未賦予原告在事前認識有無拒絕調查權利之機會，僅於完成調查後始要求原告以書面或到場就違法調查取得之資料進行答辯，已使前開法律規之保障目的完全喪失。且既然是以機關名義「發函」通知原告提出書面說明及「到會」說明，焉有可能「隱匿身分」？被告竟以「事後」就佯裝消費者取得之調查資料函告原告書面及到會說明，辯稱「無隱匿身分之情事」云云，顯然無解於「事前」違反公平交易法第27條第2項、行政罰法第33條規定之事實。
⒌再者，行政調查於性質上固有「強制調查」與「任意調查
」之別，惟無論採取何種性質之調查，皆須符合程序正當，自屬當然。依公平交易法第43條規定：「公平交易委員會依第27條規定進行調查時，受調查者於期限內如無正當理由拒絕調查、拒不到場陳述意見，或拒不提出有關帳冊、文件等資料或證物者，處新臺幣2萬元以上25萬元以下罰鍰；受調查者再經通知，無正當理由連續拒絕者，公平交易委員會得繼續通知調查，並按次連續處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，至接受調查、到場陳述意見或提出有關帳冊、文件等資料或證物為止。」已然符合被告辯稱「被調查者被課予忍受行政機關調查之義務，並以被調查對象之不利益確保調查實效」之強制調查之意涵。本件被告派出所屬人員對原告進行調查，自屬公平交易法第27條所稱之「執行調查之人員依法執行職務」，亦為同法第43規定之「公平交易委員會依第27條規定進行調查」，當如同被告自承「除須依法為之外，尚需踐行法定程序」。
⒍綜上，所謂任意調查，係指「受調查者得拒絕調查，不會
受有不利益」，因此，任意調查之特徵即在於「受調查者得拒絕調查」、「拒絕調查不會受不利益」。以本件而言，被告以佯裝消費者之方式進行調查，致原告於遭調查時根本不知道自己被調查，自無從行使拒絕調查權，故被告辯稱「受調查者若拒絕調查，被告不能依公平交易法第43條規定裁罰」實為空言；被告甚至辯稱「被告之人員未表明身分，係為任意調查」云云，然被告人員以隱匿身分方式進行調查，實置受調查對象於無從行使「拒絕調查權」之境，當無「任意」可言，則其以欺瞞方式進行調查，實假任意調查之名行強制調查之實，已嚴重違反憲法揭櫫之正當法律程序原則，尤不足取。
㈥被告以問卷調查方式作為決定裁罰原告之依據，亦非適法、正當：
⒈被告隨機抽樣之問卷調查其樣本數明顯不足，不應作為裁罰原告之依據：
⑴所謂統計推論係經由對樣本的研究與了解來推論母群的
情況，若所研究的母群太大或考量成本效益，僅能自母群中抽出較小的樣本，然後從樣本的個案蒐集資料，此種經由對樣本的研究與了解來推論母群的情況必須注意樣本的品質與樣本的大小。而樣本的品質取決於選取樣本的過程，關鍵是「不偏」與「獨立」，「不偏」係指母群中每個個體被選中的機會都一樣，「獨立」指一個個體被選中，不會影響其他個體被選中。決定樣本大小要考慮兩個因素，「信心水準」與「抽樣誤差」，「信心水準」係指有多大的信心可以取樣本數來推論母群，通常係在95％信心水準下，由樣本推論母群。「抽樣誤差」或稱為誤差容忍度，誤差越小，越能精確推算整體，通常抽樣誤差在±3％以內，係最能得出準確資料之結果。
⑵系爭建案預售總戶數近2000戶，該2000戶的母群若依95
％的信心水準及抽樣誤差在±3％以內，統計調查資料需抽取696份購屋人資料為樣本，所做之推論統計方具有參考性及可信性。
⑶然被告僅隨意挑選部分購屋人作為樣本進行調查，取樣
的過程不但不具樣本品質的「不偏」與「獨立」，甚至決定樣本大小數也流於恣意，預售案總戶數近2000戶的母群必須有696位購屋人資訊方能得到正確資料，然而被告僅隨意挑選51位購屋人作為樣本進行調查，其抽樣誤差性高達13.55％，足見與3％誤差相差甚遠，不能作為一份正確之統計資料，與問卷調查實務追求的全面性與客觀性相去甚遠，因此得出之統計資料不能作為裁罰原告之證據。
⒉況被告係以何種方式進行問卷調查、得否確定填問卷者之
身分、填問卷者是否於客觀且未受任何不當暗示的環境下作答、問卷的題目為何、問卷的設計可否客觀的獲得所欲探求之內容、填問卷者是否了解填寫問卷之意義等等，皆未見被告於原處分書作何交代，則被告執該等不具全面性、客觀性之問卷內容及彙整結果，作為認定處罰原告之基礎，自非適法、正當。
⒊被告主張其依照原告提供之預售屋簽約戶名單「篩選」部
分購屋人進行問卷調查，故其問卷調查適法並無疑義云云。惟被告並未說明：其篩選之依據何在？由被告恣意「篩選」寄發問卷進行調查是否足以達成客觀且全面調查之目的？該等問卷是否由真正購屋人作答？問卷上之簽名是否為購屋人親簽？簽名者與問卷作答者是否為同一人？問卷的題目為何？問卷的設計可否客觀獲得欲調查之內容？作答者是否瞭解填寫問卷之目的？作答者是否在暸解問卷題目下作答？作答者是否在適合問卷調查之環境下客觀作答？在學理與實務中，單憑51份問卷是否足以達成問卷調查之目的？其餘未作答者或未獲「篩選」者之意見為何？如何由51份問卷解讀全體近2000戶購屋者之意向？凡此，皆未見被告於裁罰處分書中說明，則被告逕以51份問卷作為認定原告違反公平交易法第24條規定之依據，實屬草率，除違程序正當，亦違實質正當。
⒋被告既然自行決定以問卷調查方式作為認定原告有無違反
公平交易法第24條規定之依據，自應負責完成問卷合理取樣、有效判讀等各種相應措施，以免衍生紛爭，並使原告信服。被告捨此不為，反藉口「本問卷調查受制於未強制購屋人填答問卷，故回收份數繫於購屋人是否願意填答」、「行政調查資源有限」云云，意圖推卸裁罰依據薄弱之責任，亦未就其進行問卷調查時「並未不當暗示上開購屋人作答」乙節提出證據釋疑，其主張委不足採。
⒌國家為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進
經濟之安定與繁榮，固有對違反公平交易義務規制之人予以裁罰之必要。但目的正確並不保證手段一定正確，此即德國諺語所稱之「目的不能使手段合法化」。國家既然實施法治制度，許多配合、甚至強制國家各機關履行，以達成法治國家目標之法律及法律原則，就必須毫無折扣的踐行。良以實施法治國家不僅是形式意義，且有一實質的「決定力量」，此力量要求任何國家公權力行使，必須遵守法律保留、授權明確性、比例原則等程序上與實質上之要件。如有所違反，國家即須承擔一切責任。此等國家必須嚴肅對待自己公權力行使的形式與實質合法性，也就是必須「嚴以律己」，公權力必須是「乾淨無瑕」，才可以要求人民履行一定的義務。惟本件被告並未採取法定調查方式，在無任何理由下採取規違法律之違法調查，並持違法取得之資料對原告裁處300萬元之高額罰鍰。若任令此一違反正當程序之處分續行維持，除將使原告財產權遭到非法剝奪，並將破毀人民對國家行政機關必然採取合法作為之期待。
⒍被告製作該問卷調查，卻未曾請填寫問卷調查者到場陳述
意見，該問卷屬於傳聞證據，不具證據能力。且被告僅就問卷調查之結果作為裁罰之證據，卻未賦予原告針對問卷結果陳述意見之機會及令原告與填答問卷者對質，已違反行政程序法第1條、第102條、第104條之規定：
⑴問卷調查方式，受限於以事先固定設計之書面勾選方式
作答，就該作答者之智識程度、對於該書面勾選問題是否有確實了解、有無因時間久遠而有記憶不清或錯誤之情形等均無法查證，有可能發生與真實結果不符之情形。而問卷之文字設計不如直接問答來得清晰，面對面直接藉由問答及觀察對方肢體動作、神情語調溝通，較諸透過文字的間接溝通更容易掌握對方之真意，乃當然之理。
⑵類似問卷調查之效力，如：「填寫問卷之消費者於到庭
作證時或證述被上訴人有當場交付合約書副聯，或證述記憶不清或不確定等情；而未到庭作證之消費者亦經被上訴人提供徵信錄音帶證明被上訴人於簽約當時已交付合約書之副聯，故上訴人據以認定被上訴人有上揭違反規定之問卷資料內容之真實性即屬有誤或有疑慮，自不足以作為認定被上訴人確有於消費者簽署購買合約書後，未立即交付該消費者合約書客戶存根聯，而足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之證據。」有最高行政法院98年度判字第794號判決可參。
⑶然被告進行本件調查時，並未遵照上述判決意旨，依公
平交易法第27條第1項第1款請填答問卷者到場陳述意見。被告未善盡調查之責，自始至終未與作答者有實際接觸，就作答者等回覆問卷之真意，完全無任何推敲餘地，即作答者回覆之內容是否真實無訛且無缺漏？實有待商榷。再者被告既採取上揭問卷調查結果作為不利本件原告之證據，亦應給予原告就此調查結果陳述辯明之機會。然被告對於作答者的身分拒絕提供，原告對於簽名者與問卷作答者是否為同一人，無從確認，原告無法親自向作答者詢問是否瞭解填寫問卷之目的，無從判別作答者是否在瞭解問卷題目下及適合問卷調查之環境下客觀作答；又被告於99年9月3日即通知原告陳述意見，卻於99年10月13日後才完成問卷調查，原告無從就問卷內容等情事加以陳述答辯，而被告以自行進行之問卷調查結果，作為認定原告有違反公平交易法第24條之重要基礎，則就此重大不利於原告之事證，自應給予原告陳述答辯之機會，否則即屬突襲性處分，非但嚴重人民權益，更悖離行政程序法第1條所定之行政行為應遵循公正、公開與民主之程序並確實保障人民之權益，增進人民對政府之信賴之立法意旨。
⑷被告雖曾2次命原告就違反公平交易法第24條之事實提
出陳述書，然就其問卷調查證據結果均未提示予原告，且未給予原告當場陳述意見及令原告與問卷作答者對質機會，即遽為不利於原告之罰鍰處分，綜上，被告依違法調查之問卷證據作為裁罰之基準，對原告科予300萬罰鍰重罰，違反行政程序法第1條、第102、第104條規定，顯已嚴重損害原告權益，確屬違法處分，應予撤銷。
⒎被告率依部分問卷調查結果驟為不利於原告之事實認定，
有違行政程序法第9條、第36條規定對當事人有利及不利之事項一律注意之原則：
⑴按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序
，應於當事人有利及不利之情形一律注意。」同法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」根據被告調查之51份問卷中，有16位購屋者表示係先審閱契約才給付定金，另有8位購屋者表示自己並未提出審閱契約要求，況且於交付訂金時知悉即使反悔不買原告也會全額退還訂金。
⑵被告逕就部分偏頗不利之問卷回覆解讀，就有利於原告
之問卷結果而不論，顯違背行政程序法第9條、第36條之規定。據此，被告以該問卷作為認定原告違反公平交易法第24條規定之依據，實屬草率，顯不足採。況被告復未於處分理由中說明何以不採之理由，遽以部分不利之問卷解讀全體近2000戶購屋者之意向，為不利於原告之認定，原處分自有違反自由心證主義及理由不備之違法，實屬彰彰甚明。
㈦原處分違反一事不二罰原則：
⒈內政部依消費者保護法第58條規定處原告30萬元之罰鍰係
因原告銷售系爭建案預售屋時，買賣契約未記載土地權利範圍、面積及售價，有損害消費者財產之虞；基隆市政府係針對原告銷售預售屋時，認定買賣契約所附建築圖說與該府核准建造執照內容未符，違反消費者保護法第36條、第58條規定，再處30萬元之罰鍰。本件原處分亦係因原告銷售預售屋之行為未提供各戶持分總表，被認定違反公平交易法，再處300萬元罰鍰，上述原因事實皆與原告所為之「變更設計」有關。原告向基隆市政府申請第1次變更設計，基隆市政府於99年5月24日核准，有基隆市政府建照第1次變更設計資料可參；又原告於100年11月7日作第2次變更設計，亦經基隆市政府核准，有基隆市政府建照第2次變更設計資料可參，故預售屋買賣契約內容中所載土地權利範圍、面積及售價會依變更設計改變，無法事先記載；而建築圖說與各戶持分總表亦與變更設計息息相關，故應以第2次變更設計為準，無法事先提供準確數值。
⒉是以原告受到上開處分皆係因「變更設計」造成契約應記
載內容事項與主管機關認定不同，及未提供各戶持分總表而受處罰，惟原告於銷售時，已告知消費者系爭預售屋建案將來會有變更設計之情況，並保留變更設計之部分未銷售，且於房屋預定買賣契約書第12條第2項第3款告知其權利，有房屋預定買賣契約書可參，消費者自已受到保護，而原告銷售預售屋是否有變更設計之情事，自始係出自於單一決定，屬自然意義之一行為，然而受到上開3次罰鍰，其處罰性質、種類及保護目的均相同，揆諸上述判決意旨，被告任意將原告因變更設計情事之銷售行為切割成數行為而重複處罰，實已違反「一事不二罰」之原則。
⒊原告之一行為，縱然同時違反消費者保護法及公平交易法
之規定，行政機關只能就兩者擇一從重處斷，始符法制。且若行政機關已擇一處罰，不論依較重之處罰或依較輕之處罰規定，如一經確定，主管機關即受其拘束，不得重新審理，應認已達行政罰之目的，自不得再為科罰，否則即違反行政罰法「雙重處罰之禁止」及釋字第503號解釋意旨，同時違背比例原則。原告之單一銷售行為前已遭內政部及基隆市政府以違反消費者保護法處罰在案，被告仍就同一銷售行為以公平交易法處罰，顯然違反「雙重處罰之禁止」原則，其原處分應予撤銷。
㈧公平交易法保障之交易秩序，除了不正當競爭手段及聯合壟
斷或獨佔壟斷之行為，國家應加以干預規整外，另屬於私法自治之交易行為，公權力不應介入過多干涉：
⒈參照公平交易法第1條規定之立法意旨，公平交易法中之
交易秩序係憲法所認許之經濟秩序，憲法賦予國家積極規整與維護競爭秩序之任務，然過多干涉卻會造成市場經濟萎縮，以競爭作為推動與調節經濟活動之方法，有助於社會整體經濟之平衡發展。又私法自治乃民事法之最高指導原則，而契約自由原則乃私法自治在經濟活動規範上之具體表現，契約自由原則受到憲法之承認與保護，故法院應予尊重。除非契約自由原則之實質基礎即平等原則未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，公權力始能介入，尤其不能將契約自由原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時風險損益之評估，破壞契約當事人於意思合致時之主觀平衡。
⒉再按「所稱足以影響交易秩序者，係指該行為於市場上以
較有利之價格、數量、服務或其他條件，爭取交易機會之效能競爭秩序，有妨礙之虞者，始足當之……對購屋之交易相對人而言，除非事業有利用其市場地位（相當比例之市場占有率所顯示之市場力量），造成購屋者無法合理地或根本無從選擇交易對象，否則在購屋之交易相對人仍有充分之交易機會可供選擇之情形下，即無公平法之顯失公平情事。」臺灣高等法院91年度上易字第775號民事判決參照。
⒊原告並無如公平交易法第24條所定顯失公平之行為，原告
於房地產市場中，並未具有獨占或壟斷之地位，消費者亦無非向原告購買房屋及土地不可之情事，消費者於簽訂本件買賣契約之同時，顯有充分之其他交易機會可供選擇，依前述判決意旨，自不得遽謂本件房屋及土地買賣有公平交易法第24條所稱之顯失公平情事。被告過度干預原告與契約當事人私經濟生活之安排，係破壞憲法保護之契約自由原則等語。並聲明求為撤銷原處分及訴願決定。
三、被告答辯略謂：㈠原告確有要求購屋人須先給付定金，始提供契約書審閱，且
未揭露各戶持分總表供公眾閱覽、分送或自由取閱，核屬公平交易法第24條規定所稱之顯失公平及欺罔行為：
⒈系爭建案自99年3月開始銷售，建物因尚未具體成形，屬
預售屋銷售，故購屋人於簽訂系爭建案房屋預定買賣契約書時，因就所購房屋事先可取得之資訊相當有限，購屋人大多僅能依憑廣告或買賣契約書以認識所購建物之環境、外觀、隔局、配置及建材設備等，並據為是否交易之參考。由於買賣契約書為原告事先單方擬定，原告無疑為資訊優勢之一方，若原告未提供重要交易資訊予購屋人知悉（例如買賣契約書、各戶持分總表等），將造成購屋人與原告因對於給付內容之認知與期待不同，衍生交易糾紛，影響買方權益。被告為避免建築開發業者濫用市場資訊優勢地位之情事，爰臚列業者可能涉及違法之行為態樣，訂定「公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明」，倘若建築開發業者於銷售預售屋時，要求購屋人須給付定金始提供契約書，或未揭露足以顯示全區共用部分分攤計算結果之各戶持分總表，並提供公眾閱覽、分送或自由取閱，將可能構成違反公平交易法第24條所稱欺罔或顯失公平之行為。
⒉原告表示銷售現場備有100本契約書可供購屋人審閱，但
為防有心人士作為其他目的及成本考量，未提供購屋人自由索取，購屋人若主動表示欲審閱，原告會提供云云。惟被告於99年8月派員前往系爭建案預售屋銷售現場勘查時，並未見有該案之買賣契約書，且經向銷售人員表示欲審閱買賣約書，獲告知須給付定金後（若房地售價1,200萬元，定金為30萬元）始可審閱買賣契約書。又經被告輔以問卷調查發現，原告確有於系爭建案銷售過程中，要求購屋人必須先給付定金後，原告才提供契約書予購屋人審閱，定金為l萬元至60萬元不等，是原告稱未要求購屋人先給付定金，即會提供契約書予主動詢問之購屋人，顯非實情。
⒊預售屋因尚未辦理產權登記，購屋人無從藉由地政機關查
得相關資料，由於共用部分之分配涉及房地交易面積及房屋價值之計算，而各戶持分總表為購屋人對全區分配情形及辨別其分配公平性之依據，足以影響購屋人作成購屋與否之決定，屬預售屋買賣之重大交易資訊，故各戶持分總表應足以顯示全區共用部分分攤之計算結果，或至少應列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例。惟原告於系爭建案銷售過程中，未揭露各戶持分總表並提供公眾閱覽、分送或自由取閱，致購屋人不知全區共用部分分攤之計算結果，或各戶各項目之持分占總共用部分之比例，致影響購屋人評估交易之決定。
⒋原告稱買賣契約書附件三「房屋及汽車停車位面積說明」
載有共有部分之計算方式，故購屋人可自行計算各戶占共有部分之權利範圍云云，惟系爭建案房屋預定買賣契約書並無列載足以顯示全區共用部分分攤計算結果之各戶持分總表，或各戶各項目之持分占總共用部分之比例，縱使該買賣契約書附件一已載明購屋人所購買房屋之主建物面積、附屬建物面積與共有部分面積，附件三載明共有部分之項目與共有部分之計算方式，然而購屋人並無相關數值，仍無法依該買賣契約書所載之計算方式，自行計算全區共用部分分攤計算結果，或各戶各項目之持分占總共用部分之比例。又縱使如原告所稱，已告知購屋人其所購買之主建物占共有部分之權利範圍，惟購屋人在決定購買特定戶別前，若原告不揭露全區共用部分分攤計算結果，或各戶各項目之持分占總共用部分之比例，即原告不出示各戶持分總表，則購屋人無從知悉全區共用部分之分配情形，亦無從辨別其分配公平性。
㈡關於原告稱被告之證據欠缺證據能力云云，並無依據，實係原告誤解法令:
原告一再引用刑事訴訟法之規定，指陳被告之證據欠缺證據能力云云，按刑事訴訟係指對犯罪之追訴及處罰之程序，即對某一犯罪行為人，為追究其刑事責任，由國家行使刑罰權，對之所進行之偵查、審判及執行之程序；而行政訴訟所欲解決者係國家行政機關的具體行政行為是否合法、正確問題，所依循之法律為行政訴訟法，二者訴訟目的、程序迥然不同，原告混為一談，張冠李戴，自無可採。另原告主張之司法院釋字第384號解釋係針對司法或警察機關非依法定程序對於人逮捕、拘禁、審問、處罰所作之解釋，原告援用司法院大法官針對刑事追訴程序所作之解釋，主張應適用於行政程序，顯係引誤，並無可採。
㈢原處分並無違法採證情形：
⒈被告於本件調查過程中，以98月26日公安字第0990006199
號書函及以99年l0月15日公壹字第0990007513號書函請原告提出書面及到會說明，並請原告就涉案事實提出答辯，並無隱匿身分之情事。
⒉復按行政調查可分為強制調查及任意調查，調查程序若為
強制調查，被調查者被課予忍受行政機關調查之義務，並以被調查對象之不利益確保調查實效，因其在性質上屬限制權利之行使或課予義務，故除須依法為之外，尚應踐行法定程序後，始得對拒絕者動用強制力，故公平交易法第27條第2項及行政罰法第33條規定行政機關執行職務之人員，於執行職務時應出示身分證明文件，使被調查者知悉實施調查者之身分，係屬強制調查，如被調查者拒絕時，被告依公平交易法第43條對拒受調查者予以處分；然如被告之人員未表明身分，係為任意調查，受調查者若拒絕調查，被告不能依公平交易法第43條規定裁罰，換言之，任意調查之受調查者得拒絕調查，不會受有不利益。強制調查與任意調查均為行政機關為達成特定之行政目的，而須以行政調查作為輔助手段進行資料蒐集，兩者差別僅為前者具有強制力，後者無；故被告執行職務縱使未表明身分，仍屬合法妥適之行政調查，尚非違法之行政調查。
⒊按預售屋銷售現場本為公開之建案銷售場所，被告為暸解
原告實際銷售情形，當然須以消費者身分進行調查，以求發現真實。被告之人員若以出示有關執行職務之證明文件，當無法取得最真實之事證，故被告派員以消費者身分取得事證，乃係發現真實之最佳手段。同前所述，未出示證明文件所進行蒐集資料之活動係屬任意調查，乃本於職權為之，所獲資料自得採為證據，惟於受調查者拒絕時不得以違反公平交易法第27條規定，援引用同法第43條予以處分。被告於99年8月2往日派員前往系爭建案預售屋銷售現場調查時，縱未出示執行職務之證明文件，惟受調查者並未拒絕，被告之人員亦未施以強制力，據此被告調查所獲資料自得採為證據，原告所稱取證違法云云，顯無可採；且被告其後亦發文請原告提出書面說明及到會陳述，並就原告提供之系爭建案預售屋簽約戶名單中隨機挑選部分購屋人進行問卷調查，依各項事證交互佐證，始認定原告系爭行為違法，原處分調查過程之採證均屬合法並無違誤，原告所稱顯為卸責之詞。
㈣問卷調查適法並無疑義：
⒈據原告所稱，系爭建案戶數為1,943戶，已銷售1,260戶
，被告爰篩選部分購屋人填答問卷，並無不當。由於系爭建案仍在興建中，尚未取得使用執照，故原告尚未完成給付，經考量購屋人將對於填答問卷存有疑慮，是被告對於未填答問卷之購屋人並無依公平交易法第43條規定裁處，亦未再次發函強制渠等填答問卷，而係任由購屋人選擇是否填答。該問卷調查受制於未強制購屋人填答，故回收份數繫於購屋人是否願意填答。原告爭執上開份數非統計分析之合適數據，惟此乃本件問卷調查屬性之故，要非本問卷調查統計上有瑕疵。
⒉本件問卷調查係就原告提供之系爭建案預售屋簽約戶名單
中隨機挑選部分購屋人進行問卷調查，並經購屋人簽名於問卷上，是足可認係購屋人所填，並無疑義。被告並依公平交易法第27條第l項第2規定，以99年10月1日公壹字第0990007136號書通知上開購屋人填答問卷，該問卷調查內容與結果，亦經被告99年12月15日第997次委員會議決處分，是被告以問卷作為認定原告違反公平交法第24條規定之輔助依據，尚屬適法，並無違誤。被告以書面方式對於購買系爭建案購屋進行問卷調查，並未不當暗示上開購屋人作答，問卷調查內容亦無不適，況行政調查資源有限，被告採行上開調查手段並無不當。
⒊有關原告主張問卷調查不得作為證據乙節：
⑴被告為釐清公平交易法與民法、消費者保護法等其他法
律相關規定之區隔，以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選是否適用公平交易法第24條之準據，即於事業之行為對於市場交易秩序足生影響時，被告始依公平交易法第24條規定受理案件；倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則請當事人依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。復按被告判斷「足以影響交易秩序」時，係考量是否足以影響整體交易秩序（如受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果，以及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，則請當事人尋求民事救濟，不適用公平交易法第24條之規定，此等判斷原則，均為「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」（下稱公平交易法第24條案件處理原則）所明示。被告於99年8月24日派員以消費者身分前往原告系爭建案預售屋銷售現場實地勘查發現，原告並未於銷售現場公開展示契約書範本，且經洽請其銷售人員 羅韋翔 提供契約書，其表示須支付定金後才能提供契約書，以房地售價1,200萬元為例，定金為30萬元。是原告並無於銷售現場展示契約書，並要求購屋人須先給付定金後，始提供契約書審閱。且被告以消費者身分查證之事實，模擬一般消費者購屋或看屋過程，最為貼近消費者或購屋人面臨之真實情境。原告前開違法行為，核屬不爭之事實，被告對購屋人進行問卷調查，僅為本件違法事實確立之再次佐證，為認定原告之行為違反公平交易法第24條之輔助依據，並且確認其非偶發性單一個案，相關問卷並非原處分作成之唯一事證及處分依據。
⑵另被告於99年8月24日派員以消費者身分前往系爭建案
預售屋銷售現場實地勘查發現，原告亦未提供各戶持分總表供購屋人閱覽。且原告99年9月7日提供到會之各戶持分總表係依據第2次建照變更申請所製作，其以電子檔被覆蓋為由而無法提供該次之前所製作之各戶持分總表，該理由自難採信。被告為了解派員實地勘查結果是否僅為單一個別非經常性交易糾紛（或事件），爰輔以問卷調查，隨機挑選部分購屋人，以了解原告於銷售過程中，各戶持分總表之揭露情形，故該問卷調查僅為輔助性質，並非認定構成違法之單一證據，該問卷之抽樣件數、是否符合統計學上「信心水準」、「抽樣誤差」，要非所問。
⑶至於原告稱問卷調查結果有16位購屋人表示係先審契約
才給付定金、8位購屋人表示自己未提出審閱契約要求等有利於原告事項，被告及原處分未採，有違行政程序法第9條、第36條規定云云。本件問卷調結果，購屋人表示原告要求其必須先付定金後才提供契約書審閱（31％）、提供契約書審閱後才付定金（33％）、付定金後才審閱契約書，惟原告並無求須先付定金才提供契約書（35％）等，各種情形皆有，並將此結果載列於處分書中，被告業對原告有利或不利之事項，就個別購屋人實際交易情況，綜合考量。按被告實地查證所獲結果，此非偶發性單一個案，而係購屋人實際購屋過程，仍有相當人數之消費者於給付定金後，才可審閱契約書或取得契約書，即消費者於支付定金前，無法藉由契約書詳盡購買內容及相關權利義務事項，僅得憑藉銷售人員口頭說明或廣告簡介內容了解購買標的，即須作出是否購買之交易判斷，且給付定金之後方揭露契約內容，購屋者縱然對於契約內容有所異議，如原告未能接受或甚至堅持依既定內容簽約，否則沒收定金，則該定金之收取顯陷購屋人於弱勢之不利地位而顯失公平。
⑷況國人一生購屋次數甚少，根據內政部調查平均為1.7
次，且房屋總價高，購屋經驗未如一般消費購物經驗，消費者對於購屋過程中應注意事項、權利義務保障事項，包括是否於洽談過程中要求業者提供契約書供參（消費者是否知悉、是否要求提供，其結果有4種組合），甚或有些消費者未知可要求業者提供契約書後再付定金等，或為不清楚，而欠缺實務經驗，此等因素均將影響其問卷結果，被告就問卷所得情形，不僅就不利部分（購屋人表示原告要求其必須先付定金後才提供契約書審閱）之結果納入，有利部分（提供契約書審閱後才付定金）亦納入處分書內容，為真實呈現問卷調查結果，並就該結果與被告實地查證結果，綜合評估考量後，認非屬單一個案，且為經常性之行為，始作成原處分，並無原告所稱違反行政程序法第9條、第36條規定情事。
㈤關於原告指稱內政部已於99年8月18日依消費者保護法處罰
原告30萬元罰鍰，基隆市政府亦於99年9月16日依同法再處原告30萬元罰鍰，被告復以原告違反公平交易法予以處罰，違反一行為不二罰原則乙節，答辯如下：
內政部99年8月18日依消費者保護法第58條規定處原告30萬元罰鍰，係因系爭建案違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載事頃；而基隆市政府99年9月16日依消費者保護法第36條、第58條規定，處原告30萬元罰鍰，係因系爭建案預售屋買賣契約所附建築圖說與該府核准建造執照內容未符，但原處分係以原告銷售系爭建案預售屋，要求購屋人須給付定金始提供約書，及未揭露各戶持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例，並提供公眾閱覽、分送或自由取閱，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平為，違反公平交易法第24條規定，予以處分，是被告並非就原告先前已受內政部與基隆市政府處罰之同一行為重複處罰，原告稱違反一行為不二罰原則，顯有誤會，並不足採。
㈥有關原告訴稱其於房地產市場未具獨占或壟斷地位，而無公
平交易法第24條所稱「顯失公平行為」乙節，顯係誤解法令：
⒈公平交易法第24條所謂「顯失公平」係指事業之行為若已
違反效能競爭原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者而言，構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，從而其行為具有商業競爭倫理非難性，而具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，即為常見之行為類型之一。
⒉而「相對市場力或市場資訊優勢地位」與事業是否具有絕
對之營業規模及市場占有率，並非直接相關，其表現在於事業與交易相對人間所擁有或可得而知之資訊是否對等，或是否明顯不對等，倘具有市場資訊優勢地位者，利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為，且行為已違反效能競爭的原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者而言，構成顯失公平，而使市場上公平競爭本質受到侵害，從而其行為具有商業競爭倫理非難性者，即有論以是否構成違反公平交易法第24條所稱「顯失公平」行為之必要。建築開發業者先收取定金（或稱訂金、議價金、預約金或保留款等）再揭露契約內容之行為，已對交易相對人形成「顯失公平」，且交易相對人一旦支付金，即產生「套牢」、「鎖入」（lock-in）現象，無法輕易轉移交易對象，否則所繳交之定金多數將遭沒收，定金即成為消費者轉移成本，造成相當損失，消費者自不易於繳交定金後輕易轉換交易對象，則該行為反覆運作，對於其他競爭同業亦顯失公平，形成不公平競爭，倘不予以導正，違法行為亦將複製到原告其他預售屋建案之銷售推介，乘數效應結果，對交易相對人、其他競爭同業及市場競爭本質，均造成損害。至於原告援引臺灣高等法院91年上易字775號民事決內容，與本件認定無涉，尚難比附援引等語。並聲明求為駁回原告之訴。
四、本件爭執點厥為原告銷售系爭預售屋建案時有無違反公平交易法第24條規定？亦即其行為是否該當於足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為之情形？被告憑以認定原告違規事實之證據是否不具證據能力？原處分有無違背證據法則或一事不二罰之原則？
五、本院判斷如下：㈠按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦
不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」裁處時同法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰……。」次按公平交易法第24條案件處理原則第2條第1項及第3項規定：「（第1項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。……（第
3項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第5條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6條第1項、第
2項第3款規定：「（第1項）本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。（第2項第3款）前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：㈢隱匿重要交易資訊。」裁處時第7條第3款第2目規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3種類型：㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為：具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：⒉資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」又按裁處時公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明第1點規定：「背景說明：緣目前房屋預售制度之交易特性，消費者於簽訂買賣契約書時，就所購房屋事先可取得之資訊相當有限，消費者完全依憑廣告或買賣契約書以認識所購建物之環境、外觀、隔局、配置及建材設備等，並據為是否交易之參考，復以預售屋較其他消費性商品，有「價值較高」、「不易流通」等特性，致消費者與建築開發業者間，常因雙方就給付內容之認知與期待不同而產生爭執，而其所衍生之交易糾紛，將影響買賣雙方權益至鉅，故若能於合理範圍內促進房屋買賣交易資訊之透明化，當可有效減少此類糾紛。鑒於公平交易法的立法目的係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟的安定與繁榮，同時冀期建築開發業者均能瞭解公平交易法相關規範，本會爰訂定本規範說明，俾使相關業者知所行止，同時作為本會今後處理相關案件之參考。」第3點規定略以：「建築開發業者銷售預售屋過程中可能涉及違反公平交易法之欺罔或顯失公平行為：㈠足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之規範：公平交易法第24條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』其係不公平競爭行為之概括規定，凡具有不公平競爭本質之行為，如無法依公平交易法其他條文規定加以規範者，則可檢視有無公平交易法第24條之適用。而公平交易法第24條所規範者即為建立『市場競爭之秩序』，而對『足以影響交易秩序』之『欺罔行為』或『顯失公平行為』加以管制，因此強調個案交易中，交易之一方是否使用了『欺騙」或『隱瞞重要事實』等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會之『欺罔行為』；抑或對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事之『顯失公平行為』。㈡足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為態樣：1.不當限制購屋人審閱契約：在預售屋交易過程中，由於買賣契約書多半為建築開發業者事先單方擬定，而買賣標的之建物又尚未具體成形，就相關之契約資訊內容而言，建築開發業者無疑為具優勢地位之一方。
倘建築開發業者先收取定金再揭露契約內容，及至購屋人對契約內容有所異議，建築開發業者未能接受或甚至堅持依既定內容簽約，否則沒收定金，則該定金之收取不無陷購屋人於弱勢之不利地位，此等行為已有顯失公平之情形；又因房屋買賣契約書內容涉及專業用語，需時查證瞭解，故如建築開發業者給予之審閱期間未盡合理，仍無法提升購屋人之簽約交涉能力。是建築開發業者於銷售預售屋時，如有要求購屋人須給付定金始提供契約書，或收受訂金或簽約前，未提供購屋人至少5天契約審閱期間等行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。2.隱瞞重要交易資訊：建築開發業者倘未告知購屋人有關依法重劃土地所有人須受土地重劃用地限制及負擔重劃費用等重要交易資訊等行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。……4.未於買賣契約書中載明共用部分所含項目及分攤之計算方式：按預售屋共用部分之分配涉及房地交易標的面積之計算，為購屋人決定交易與否之重大交易資訊，且由於預售屋尚未辦理產權登記，購屋人無從藉由地政機關查得相關資料，倘建築開發業者未於契約中將資訊完整揭露，顯有對交易相對人欺罔之情事，是建築開發業者應於房地產買賣契約書中，列舉各共有人所分配之共用部分之項目，並載明共用部分面積或比例分攤之計算方式、各戶持分總表應足以顯示全區共用部分分攤之計算結果，至少應列出各戶各項目之持分佔總共用部分之比例，並自行決定採行提供公眾閱覽、分送或自由取閱等方式。又依『公寓大廈管理條例』第53條規定，多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈組成集居地區相關設施之使用與管理，如具有整體不可分性者，即屬『共用部分』。至若於簽定買賣契約書當時買賣標的之不動產已經完成產權登記並有所有權狀可資瞭解共用部分分配狀態者，則不在此限。建築開發業者未為本款資訊揭露，將有違反公平交易法第24條規定之虞。」第4點第1項規定：「違反公平交易法相關規定之罰則與法律責任㈠公平交易委員會對於違反公平交易法規定之事業，依據同法第41條規定，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」㈡經查：原告因銷售系爭建案，經被告認定有現場未提供契約
書範本，且要求消費者須給付定金始提供契約書，並未揭露各戶持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例，提供公眾閱覽、分送或自由取閱之情事，屬於足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，而適用前引同法第41條前段規定，以原處分命原告立即停止該項違法行為，並處罰鍰300萬元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附原處分（見訴願卷第11至21頁）、行政院100年4月1日院臺訴字第1000094904號訴願決定（見本院卷第27至34頁）等件可稽，堪以認定。
㈢原告雖以前揭情詞否認其行為該當於公平交易法第24條規定之情形法云云，惟：
⒈按行政訴訟關於證據事項，依行政訴訟法第176條規定，
係準用民事訴訟法之相關規定，自無從依刑事訴訟法有關證據能力規定，以排除相關證據之適用。再被告為蒐集證據所必要，派員以消費者身分未出示執行職務之證明文件至事業之營業場所進行任意調查，雖不符合公平交易法第27條規定之強制調查程序，而發生受調查者得拒絕之法律效果，但如經受調查者同意，並出於自由意願提供資料，因其調查並無違反程序正義，所調查取得之資料，自具證據能力（前行政法院87年度判字第2793號判決意旨參照）。又被告對於事業之交易客戶進行問卷調查，旨在確認事業違法行為是否具經常性，而非屬單純偶發事件，故如已明確告知受調查者該問卷之用途，且設計之題目亦無誘導之虞，復有受調查之姓名、地址等基本資料可憑，當可資為認定原告違規事實之佐證。
⒉準此以論，本件被告係派辦事員 許金貴 於99年8月24日未
出示執行職務證明文件，親赴原告位於基隆市○○區○○路之系爭建案銷售現瑒，針對契約審閱及共用部分資訊揭露事項進行調查，而經原告現場銷售人員羅韋翔主任依一般消費者身分予以接待應答，有被告辦事員許金貴簽具之出差報告單及羅韋翔之名片在卷可憑（見原處分卷乙1第29至30頁），核其性質係屬任意調查，並經受調查者之同意，且出於受調查者之自由意願而為，自具證據能力。再稽之卷附被告回收之調查問卷（見原處分卷乙2第311至
414頁）所載，於卷首即載明其用途，並明確揭示該調查並非表示原告即已違反公平交易法之規定，所列10道問題均具正反選項予受調查者選擇，並無誘導回答之情形，且要求受調查者簽署姓名及聯絡地址、電話；復佐以全體受調查者針對第2道題目之回答，其中表示原告要求其必須先付定金後才提供契約書審閱者占31％，而表示提供契約書審閱後才付定金者占33％，表示付定金後才審閱契約書，惟原告並無求須先付定金才提供契約書者為35％，益見該問題之設計中立客觀，並無誤導受調查者為不利於原告之回答，自可憑為認定原告之違規行為是否具經常性。是以原告援引關於刑事訴訟之證據能力原則、公平交易法第27條第2項、行政罰法第33條等規定，主張被告執行調查人員未出示身分證明文件，係屬非法調查，不具證據能力，及被告不得依問卷調查結果認定原告違法云云，容欠允洽，委難採取。
⒊查本件被告辦事員許金貴親赴系爭建案銷售現場查證結果
，原告確有未提供契約書範本，而要求購屋之消費者須給付定金始提供契約書，且未揭露各戶持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例，並提供公眾閱覽、分送或自由取閱之情事，有卷附上開許金貴簽具之出差報告單可憑；再參佐被告對系爭建案之購買戶進行問卷調查結果，確具有相當比例之購買戶遭遇相同之情形，亦有上開回收之調查問卷在卷可稽。揆諸上開事證情況，堪認原告上開行為係出於經常性，並非偶發事件。
⒋按前引公平交易法第24條所稱之欺罔行為係指事業積極欺
瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，而從事交易之行為而言；而具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為者，即屬於顯失公平之行為態樣；又屬於資訊優勢地位之事業利用資訊未透明化之不對等地位，而使一般消費者處於不利地位之顯失公平態樣，因其行為明顯違反效能競爭原則，已悖離商業競爭倫理，即有論以違反公平交易法第24條規定之必要，而與該事業是否具有絕對之營業規模及市場占有率多寡無關。衡諸預售屋之契約條款係買賣雙方權利義務關係之依據，而各戶之應有部分涉及共有部分所占之比例，亦攸關購買者之權益，購買者必先詳為審閱，方能決定是否交易，故屬重要之交易資訊，而此等資訊皆為賣方所充分掌握，若其未完足提供予買方知悉，購買者並無適當途徑可得，是消費者係處於資訊弱勢之地位至明。再者，定金係簽約之擔保，建商若未讓購買者審閱契約條款，即要求交付定金，則購買者於查悉契約約款之相關權利義務後，若決定不交易，勢必顧慮定金將被建商沒收，導致其處於不利之交涉地位。故依前引公平交易法第24條之規定，並參照上開公平交易法第24條案件處理原則第5條、第6條第1項、第2項第3款、第7條第3款第2目，及裁處時公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明第3點、第4點第1項等規定，堪認原告不預先提供契約書範本予購屋之消費者審閱，即要求須付定金，且未揭露相關住戶之持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分比例之行為，已足以影響交易秩序，而屬於欺罔及顯失公平之情形。則被告被告認定原告上開為違反公平交易法第24條之規定，自屬有據。原告否認其違章事實，復以其就房地產市場未具獨占或壟斷地位，而主張其行為不該當於顯失公平行為之情形云云，難認信實可採。
㈣原告雖主張其上開行為已先後經內政部與基隆市政府分別於
99年8月18日與同年9月16日各適用消費者保護法，均裁處30萬元罰鍰，被告復就同一行為予以裁罰違反一行為不二罰原則云云，然一行為同時違反數個行政法上義務規定，而應處罰鍰者，應從一重之規定論處，固為行政罰法第24條第1項所明定，但「數行為違反同一或不同一行政法上義務之規定者，分別處罰之」亦據同法第25條定有明文。故行為人因數個具獨立性及完整性之行為，分別違反行政法義務規定，係屬數個違規行為，即應為數個行政秩序罰之評價，而依行政罰法第25條規定分別處罰之。查原告前係因所提供之預售屋買賣定型化契約，未記載土地權利範圍、面積及售價，而有違反內政部公告關於預售屋買賣定型化契約應記載事項之情事，而經內政部適用消費者保護法第58條之規定，以99年
8月18日內授中辦地字第0990725211號函裁處30萬元；並因違反基隆市政府依消費者保護法第36條規定所為之命令，而經該市政府依消費者保護法第58條規定，以99年9月16日基府消保壹字第0990173973號函處以罰鍰30萬元等情，有卷附上開內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725211號函及基隆市政府99年9月16日基府消保壹字第0990173973號函（見本院卷第70至71頁及第72至74頁）可按，核原告上開違反消費者保護法規定與本件違反公平交易法第24條規定之違規態樣，乃以各具獨立完整性之行為，違反非同一之數個行政法上義務，自屬3個違規行為，應分論併罰之，則原告指摘原處分違反一行為不二罰原則，顯有誤會，亦不足採。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可採，其銷售系爭建案違反公平交易法第24條規定之行為，事證明確，被告適用裁處時同法第41條前段規定，作成原處分命其自處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並裁處罰鍰300萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年4月24日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官黃秋鴻
法官畢乃俊法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年4月24日
書記官林俞文