裁判字號：最高法院103年台上字第2027號刑事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二○二七號上訴人 賴慧珍 選任辯護人 陳裕文 律師上訴人 歐人 銘(原名 歐人維 )選任辯護人 丁玉雯 律師
黃大中 律師上訴人 王偉中 選任辯護人 王瀚興 律師上訴人 洪菖酉 選任辯護人 黃清濱 律師上訴人 謝勝任
陳瑞玉 李俊 和 王霓裳 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一○二年十月二十九日第二審更審判決（一○一年度重矚上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第六九九四、六九九六、七九○二、九一八三、九九○○、一○○一九、一○六九二、一二六五二、一三二五三、一四○四○、一六一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、關於賴慧珍、 歐人銘 、謝勝任、王偉中、陳瑞玉、王霓裳、洪菖酉部分：
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人賴慧珍、歐人銘（原名歐人維）、謝勝任、王偉中、陳瑞玉、王霓裳、洪菖酉（原名 洪俊杰 更名為 洪乙笙 ，再更名為洪菖酉）等（下稱上訴人等）有其判決事實欄一、二所載共同常業詐欺及偽造私文書、行使業務上登載不實文書等犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同犯常業詐欺罪刑等部分之判決，改判經比較新舊刑法後，依修正前牽連犯之例，從一重仍論上訴人等以共同犯常業詐欺罪，賴慧珍處有期徒刑三年五月、歐人銘處有期徒刑三年三月、謝勝任處有期徒刑二年三月、王偉中處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月、陳瑞玉處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月、王霓裳處有期徒刑十一月，減為有期徒刑五月十五日、洪菖酉處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並均諭知相關沒收之從刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對賴慧珍、歐人銘、謝勝任、陳瑞玉、王霓裳、洪菖酉等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，並說明對於人頭病患王霓裳、 林楊妲 、 李張 來去等人部分，不能證明上訴人等有此部分常業詐欺犯行，另亦不能證明王偉中有與共同被告 黃鳳娥 （業經判決確定）共同犯違反醫師法第二十八條第一項，及常業詐欺犯行，惟因檢察官起訴認為與前揭有罪部分有單純一罪或修正前牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
貳、上訴人等不服原判決，提起上訴，上意旨略以：
一、賴慧珍部分：㈠證人即共同被告 涂芳榮 於第一審審理時證稱，賴慧珍並非正笙管理顧問股份有限公司（下稱正笙公司）之實際負責人，而係掛名負責人，實際負責人為涂芳榮等情，原判決不採信涂芳榮上揭有利賴慧珍之證詞，且將涂芳榮的證詞予以割裂適用，僅攫取不利賴慧珍部分，其判決有不適用證據法則暨適用證據法則不當、判決不備理由等違法情形。涂芳榮及賴慧珍於歷次偵、審筆錄中，並無自承正笙公司主要業務為「管理」祐泰醫院之財務，而皆供稱祐泰醫院若遇有資金短缺，無法使其開立支票兌現、或無法支付醫院所屬醫師、員工薪資時，常請託賴慧珍對外調度借貸資金，以供祐泰醫院週轉使用，賴慧珍因與涂芳榮係同居之關係，遂四處多方借貸以供祐泰醫院資金週轉，並無自承由賴慧珍管理祐泰醫院之財務，原判決遽謂涂芳榮及賴慧珍自始承認由賴慧珍管理祐泰醫院之財務云云，顯與卷證資料不合，自屬判決理由矛盾之違背法令。況賴慧珍縱有投資祐泰醫院之前身 盛泰 外科診所，惟涂芳榮亦已明確證述，嗣後之祐泰醫院乃係其與訴外人林醫師共同投資，盛泰外科診所雖係祐泰醫院之前身，惟二者之合作股東已屬不同、二者之法人人格亦屬不同、經營者亦不同，何能僅因賴慧珍曾就祐泰醫院之前身盛泰外科診所有投資之事實，即遽論其對嗣後之祐泰醫院亦同屬經營管理之階層人員，如此之推論實有違證據法則，原判決另有判決不適用證據法則及適用不當之違法。㈡證人 余義蘭 於詰問時迭次證明賴慧珍未參與祐泰醫院的經營，此對賴慧珍有利之證據，原判決竟擱置不論，而將余義蘭其他供述模稜兩可之供詞，以推測方式認定賴慧珍有共同經營祐泰醫院，自有違背證據法則、適用法則不當之違法。況依原判決之論斷，涂芳榮係負責醫院事務，賴慧珍則負責醫院財務，二人是分工之關係，如此余義蘭為何須將帳冊交付予涂芳榮審閱？原判決就此部分之論斷，顯與余義蘭所證述之內容不符，自有判決矛盾之當然違背法令。原判決採納余義蘭證述認賴慧珍有為祐泰醫院調度資金，賴慧珍自始至終即無否認其有因屬 徐芳榮 之同居人，故常為涂芳榮調度資金，以供其運用，惟此乃親友間常見之事實，殊難遽謂賴慧珍與涂芳榮共同犯罪，原判決就此部分之論斷，顯有判決不適用證據法則暨適用法則不當之當然違法。㈢證人歐人維於第一審審理時，證述賴慧珍是正笙公司負責人云云，究係證述賴慧珍係正笙公司之名義負責人？抑或實際負責人？單憑該問題之答覆，實難窺知，惟原判決卻執此未臻明確之證詞，遽為不利賴慧珍之認定，自違證據法則，而有判決適用法則不當之違法。原判決認定賴慧珍、歐人銘於本案之犯罪角色，係與涂芳榮謀議合作之主要行為人，準此，歐人銘就何人有無參與經營祐泰醫院乙節，自應知之甚稔，然揆諸歐人銘之證述，其竟對賴慧珍是否有參與經營祐泰醫院，及是否有常去正笙公司上班等事實，皆未清楚，賴慧珍顯係確無共同參與祐泰醫院之業務，更非正笙公司之實際負責人。原判決就此有利賴慧珍之證據，竟置之未理，自有判決不適用證據法則之違法。㈣證人 王燕芳 於法務部調查局（下稱調查局）詢問時供稱，其陪同歐人銘與賴慧珍開車前往高屏地區各安養中心接洽及載送人頭病患時，曾目睹歐人維與安養中心負責人談到對帳事宜，原係供稱「歐人維、賴慧珍等二人」，惟嗣後要求調查員將「賴慧珍等二人」予以刪除，並於刪除處按捺指印。王燕芳於調查局詢問時，已就其先前指證賴慧珍乙節，予以修正改稱，其於調查局接受詢問時，乃較接近本案案發時間，自應以其於調查局接受詢問時之記憶較為清晰為可信，惟原判決卻未就此有利賴慧珍之證據予以審酌，而逕採王燕芳於嗣後不利賴慧珍之證詞，自有可議。又王燕芳先後供述相互齟齬，法院自應依法予以調查其緣由，縱採不利賴慧珍之證據亦應敘明理由，惟原審判決就此付之闕如，有判決適用法則不當暨判決不備理由之當然違法。㈤原判決所指之證人 陳佳吟 於第一審審理時證稱，我有親眼目睹涂芳榮、歐人銘、賴慧珍拿健保卡給櫃檯小姐，有些來的病患順便抽血作健康檢查，不會來的就是資料給我們製作等語。然就賴慧珍係於何時拿健保卡至櫃檯？拿何人的健保卡至櫃檯？拿健保卡給櫃檯是何用意？為本案關鍵事實皆未證述，縱賴慧珍有持健保卡至櫃檯者，則亦可能係持其自身之健保卡至櫃檯掛號看病，亦有可能代友人掛號，何能憑持健保卡至櫃檯之事實，即遽認賴慧珍係持安養中心之老人健保卡至櫃檯，藉以詐領健保給付，原判決論斷顯有跳躍性之推論，自有判決適用法則不當之當然違法。㈥遍觀全卷資料，除賴慧珍名片之外，並無任何證據得以證明賴慧珍係祐泰醫院執行長，惟此名片僅係賴慧珍對外介紹其與涂芳榮間之曖昧關係，所援用之名稱，並非憑此即可認定賴慧珍有實際經營祐泰醫院，惟原判決理由欄內稱不採信賴慧珍非執行長之辯解，但於犯罪事實欄亦仍無認定賴慧珍係祐泰醫院之執行長，原判決於事實、理由之認定，即明顯相互扞格齟齬，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈦第一審判決量處賴慧珍有期徒刑三年八月，第二審就犯罪事實及適用法條均未變更，且有妥適審判法第七條規定之適用，惟未以第一審之刑度減輕其刑二分之一，僅減刑三月，量處有期徒刑三年五月，顯不符合減刑法則，有判決適用法則不當之違法等語。
二、謝勝任部分：㈠原判決以涂芳榮於偵查中之陳述作為認定謝勝任有罪之依據，惟謝勝任於原審即已否認其陳述之證據能力，原判決未於理由中說明涂芳榮於偵查中之陳述有證據能力之理由，有違背證據法則及判決不備理由之缺失。㈡原判決以涂芳榮、 林伯燕 等人之供述認定謝勝任有本件犯罪，惟涂芳榮等人均與謝勝任為共犯關係，故其等之自白不得作為認定謝勝任有罪之唯一依據，且亦不得互為補強證據，本件僅以共犯之自白為唯一之依據，核與刑事訴訟法第一百五十二條第二項規定有違，有判決違背法律之違誤。㈢原判決僅概括說明本件另有扣案證物可資佐證，惟未於理由中說明係何證物，自有判決不備理由之違法，另扣案證物之開刀住院紀錄簿上有「●」之註記者，其中 王麗寬 等人業經原審法院另案一○一年度上易字第一○八八號判決認定不能證明係人頭病患，而為無罪之判決確定，原判決如仍認定其等係人頭病患，自應另行傳訊調查，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決認定謝勝任係自民國九十二年三月起至九十四年一月間止，長達近二年期間犯罪，惟所舉證據僅以祐泰醫院九十三年七、八月及十月等三個月之電腦筆記簿等為據，有判決違背證據法則之缺失。謝勝任於九十一年十二月五日起至同月三十一日止，僅係報備支援，並未至祐泰醫院看診，九十三年七月至九十四年三月則已離職，此段期間豈可能收取人頭病患每件各新台幣（下同）二千元，且除涂芳榮之供述外，亦無其他證據證明，此部分另有判決不備理由之違法。㈣歐人銘於原審審理中業已供證，謝勝任未參與虛報健保事項，顯與涂芳榮所證不符，原判決逕予採用，核與證據法則有違。余義蘭於第一審之供述與在市調處之供述先後矛盾，原判決仍予採用亦有判決違背證據法則之缺失。㈤ 劉麗珠 雖於第一審證稱謝勝任有特別獎金，由涂芳榮告知後發放等語，惟其並非祐泰醫院之會計，自不可能發放謝勝任薪水，此部分亦有判決不備理由之違誤，原判決認定本件共有二一一二筆醫療費用係不實詐騙健保費，僅係依扣案四十箱病歷為證，惟該病歷並不能證明前揭事項均係虛偽，原判決逕予認定，亦有判決不備理由之違誤等語。
三、歐人銘部分：㈠證人 吳宜錚 、 曾琦貞 、 侯淑華 、林伯燕、 戴嘉慧 等五人於市調處之供述，經其等於第一審審理中供稱，調查站之供述係訊問之調查員先提示不實之內容，或係聽聞而來，或與事實不符等語，原判決逕就前述證人與涂芳榮等二十人於警詢及市調處之陳述認定符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定而有證據能力，未說明證人於市調處所為證言與事實有所矛盾，何以具有可信之特別情形，有理由不備之違法。㈡證人 陳錫明 於調查站之陳述，業經原審認定無證據能力，惟原判決卻於理由中認陳錫明於調查站供述我未參與等語部分，並非對其他被告之陳述，而係不承認自己有參與犯行之供述，並非傳聞證據，故有證據能力，其說明前後矛盾，且與大法官會議釋字第五八二號解釋意旨不符，而有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈢依證人王偉中、賴慧珍、 蔡孟洋 、曾琦貞、 劉秀姿 、涂芳榮、陳佳吟、 張婉琳 、 黃雅莉 、 洪郁淳 、戴嘉慧、 藍玉純 等人於第一審審理中之證述及卷附證據均無法認定歐人銘與涂芳榮、賴慧珍有何犯意聯絡及行為分擔，惟原判決卻逕予認定歐人銘有共同常業詐欺之犯行，自有違背證據法則及理由不備之缺失。㈣原判決認定本件詐欺健保給付達二一一二筆，金額為四千三百零五萬六千四百二十四元，惟並未一一調查，僅概括認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤證人即人頭病患 張劍惠 等人，業經原審以一○一年度上易字第一○八八號判決其等並非人頭病患，無罪確定， 黃韋齡 另經上訴審判決認為，不能證明黃韋齡參與祐泰醫院以人頭病患詐領健保費，及收取祐泰醫院支付人頭費，而判決無罪確定，惟原判決仍為相反之認定，且僅以開刀病歷上有「●」記號認定係人頭病患，亦與前揭無罪之認定不符，原判決認定事實與經驗法則有違。㈥原判決以歐人銘自承投資正笙公司一千二百萬元，顯非單純之員工，以及領取紅利有另外之計算與給付之方式等語，即認定歐人銘係以此為業，顯與證據法則有所違背，且對於涂芳榮、賴慧珍有利於歐人銘之證述為何不可採，亦未說明理由，另有判決不備理由之違失。㈦原判決事實欄認定蔡孟洋所提供之人頭病患如附表二備註欄所載有註記「蔡孟洋提供」，惟與理由欄所載蔡孟洋所證稱其提供之人頭病患大部分均不相符合，原判決自有理由矛盾之違法等語。
四、王偉中部分：王偉中已盡力支付健保相關單位巨額罰款，並參與義診態度良好，原判決量刑違反比例原則，使王偉中必須面對二種處罰仍量處王偉中重刑，且逕予撤銷緩刑，有違反刑事訴訟法第三百七十條規定之不利益變更禁止原則，及應於審判期日調查證據而未予調查之違法等語。
五、陳瑞玉部分：㈠陳瑞玉本身之職業係醫師，以醫師之工作為業，並非以收取人頭病患詐取健保費為職業，實非常業詐欺，原判決適用法則顯有違誤。㈡依 王惠敏 在原審之證述，係涂芳榮叫其填寫假病歷，並非陳瑞玉，陳瑞玉會自己製作病歷表，陳瑞玉不知涂芳榮寫假病歷表等語，就有利陳瑞玉部分之供述原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等語。
六、王霓裳部分：王霓裳與前夫 李俊和 於九十三年二月十九日離婚，目前家中仍有三名子女及母親待其扶養，且三女 李淯綾 僅十二歲、二女年方十六歲，母親王 蔡錦麗 已七十六歲高齡，三女及母親均為身心障礙之人，猶需王霓裳照料，長女李文齡目前仍就讀大學研究所，王霓裳係低收入戶，及平日熱心公益等事實及證據，原判決於量刑時均未斟酌，亦未說明其理由，逕對王霓裳量處重刑，不符合刑罰權之分配正義，違反罪刑相當原則，原判決有逾越裁量權及判決不備理由之違法等語。
七、洪菖酉部分：㈠依歐人維於偵查、第一審之證述，天仁安養中心雖由 廖錦富 收受祐泰醫院二千三百元支票存天仁醫院戶頭之事實，惟洪菖酉係天仁醫院之醫師，負責醫療工作，僅受僱於擔任天仁醫院之行政副院長 賴富英 ，賴富英負責醫療以外之行政事務及金錢調度，洪菖酉對於前述收受祐泰醫院支票之事實並不知情，且未參與祐泰醫院詐領健保給付之事實，原判決未予調查天仁醫院與天仁安養中心之不同，逕認天仁醫院之醫師為天仁安養中心之負責人，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡洪菖酉本身為精神科醫師，受僱於 賴英富 ，領取天仁醫院所發給之薪資賴以維生，並非以詐欺犯罪所得為主要生活支柱，縱使犯罪亦僅能論以普通詐欺罪，不能逕以常業詐欺罪相繩，原判決仍認定係犯常業詐欺罪，有適用法則不當及判決不備理由之違誤等語。
參、惟查：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件被告以外之人吳宜錚、曾琦貞、林伯燕、侯淑華、戴嘉慧等人於警詢中（包括調查處調查人員之訊問，以下同）之陳述與第一審審理中之陳述，或有「前後陳述不一」，或有「警詢有訊問部分，而第一審未為訊問」及「警詢未訊問部分，而第一審有訊問」等情形，致有「警詢與第一審陳述不符」之情形。查上開被告以外之人警詢之陳述，依筆錄記載內容係採取一問一答方式為之，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）、內容等客觀情況觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導，而該警詢筆錄內容，係經受訊問人閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其等自由意識下所為之陳述，足認上開被告以外之人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。其等於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，其等於警詢時陳述符合前揭之規定，有證據能力等情，業據原判決依卷內證據資料，於理由壹、一之１中詳加剖析、論斷，核與證據法則無違，亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定。至其等所陳述內容是否與事實相符，為證據證明力之範圍，而非證據能力問題，歐人銘上訴意旨認為此部分原審未說明其特別可信之情形，顯係置原判決已詳為論斷事項於不顧，自非合法之上訴第三審理由。㈡按刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第一項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項所稱當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。謝勝任及其選任辯護人於九十八年五月二十一日在第一審所提出刑事答辯暨陳報狀雖爭執涂芳榮於偵查中陳述之證據能力（第一審卷七第二九○頁）。惟本件於上訴審行準備程序時，經受命法官詢問對於涂芳榮在調查局、警詢、偵查、第一審之供述是否同意有證據能力，選任辯護人答稱，涂芳榮在調查局的陳述屬審判外陳述，無證據能力，其他同意有證據能力，謝勝任亦稱如辯護人所說等語，有該筆錄可稽（上訴審卷二第三十頁），已明白表示除涂芳榮在調查局陳述無證據能力外，同意其偵查中陳述具有證據能力。基於訴訟程序安定性及確實性之要求，謝勝任及其上訴審之選任辯護人既已明示同意涂芳榮於偵查中之陳述具有證據能力，原判決並已說明：被告及其辯護人於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據之證據能力，除有爭執部分外，餘均同意有證據能力，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據（原判決第十四、十五頁），核其論斷，於法尚無違誤。謝勝任上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意再事爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈢證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定陳錫明未參與或知情而容認他人以其名義作為人頭病患之行為，除陳錫明於警詢中為否認陳述外，並有陳錫明寄予涂芳榮要求終止僱傭關係之存證信函在卷，及無積極證據足資證明陳錫明有該部分行為，並非專以陳錫明前揭警詢中陳述為證據，是縱該警詢中之陳述筆錄有如歐人銘所指之違法，然除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令，而資為合法之第三審上訴理由。
二、事實認定部分：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑王偉中於原審、上訴審、更審審理時，李俊和於更審最後審理時之自白，及證人即共犯涂芳榮於偵查、第一審、上訴審審理時之證述明確，證人即同案被告蔡孟洋、 賴平妹 於偵查、第一審、上訴審、更審審理時之自白，證人即其判決附表（下稱附表）一㈡編號13至15、17至24、26至35所示祐泰醫院護理長、督導及護士分別於偵查、第一審，證人即附表一㈡編號1至4、編號6至7所示祐泰醫院之行政主任 陳登居 、總務人員王燕芳、櫃臺人員、編號11、12所示醫院會計余義蘭、正笙公司會計劉麗珠等人各於偵查、第一審，證人即人頭病患 蔡東霖 、 呂守正 、 郭正宇 、 潘錦輝 、 莊繡華 、陳乃馮、 顏麗玲 於偵查中，證人 楊瑞光 、 吳明樹 、廖錦富等之證述，並有行政院衛生署中央健康保險局一○一年七月五日健保南字第○○○○○○○○○○號函、健保局高屏分局九十六年一月三十日健保高醫字第○○○○○○○○○○○號函（提供九十一年四月一日至九十四年一月二十九日祐泰醫院不實申請給付明細）、合作金庫憲德分行祐泰醫院帳號0000000000000號、正笙公司帳號0000000000000號之甲存活期存款帳戶九十一年十二月十八日至九十四年二月十四日交易明細表及支票照片、正笙公司登記資料等附卷，復有扣案之附表四㈠編號1、2所示之祐泰醫院開刀住院記錄簿一本及病歷○十箱、及附表四㈠編號1、2以外祐泰醫院、㈡正笙公司、㈢涂芳榮高雄市○○區○○○路○○○號12樓住處，及附表五㈠至㈦大昌、天仁、吉祥、親育園、佑康、 宜新 、天誠老人等安養中心等證據資料，經綜合判斷，認上訴人等有共同常業詐欺之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人等相關指摘意旨乃徒就原判決採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其等所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡關於證人涂芳榮、余義蘭於第一審審理中分別證稱：「賴慧珍並非正笙公司之實際負責人，而掛名負責人」、「賴慧珍未參與祐泰醫院的業務」等語如何不可採信，及歐人銘證稱：「賴慧珍是正笙公司負責人」、陳佳吟證稱：「看到賴慧珍拿健保卡給櫃臺小姐」、王燕芳未證稱賴慧珍參與安養中心與祐泰醫院間接洽人頭病患及對帳等，均不能作為賴慧珍有利證據之理由，業經原判決依據卷內證據資料，詳予論斷、剖析（原判決第二十六至三十三頁），核與經驗法則、論理法則均無違背，自難指為違法，賴慧珍上訴相關指摘，僅係就原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，核非適法第三審上訴理由。㈢同一證人前後供述之證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決雖僅說明王燕芳於偵查及上訴審業已稱賴慧珍與歐人銘二人參與安養中心與祐泰醫院間接洽人頭病患及對帳等事宜為可採（原判決第三十、三十一頁），自係排除王燕芳於調查局中有利賴慧珍之供述，原判決雖未說明捨棄之理由，亦不影響判決事實之認定，尚難認判決不備理由，不得執為適法之第三審上訴理由。㈣原審依據扣案之開刀住院記錄簿、病歷○十箱，及證人涂芳榮、王燕芳、陳登居、余義蘭、劉麗珠、蔡東霖、陳佳吟、 張琬琳 、 鍾良玉 、 張家華 等證據資料，認定上訴人等有參與本件開刀紀錄簿上註記「●」者共二千一百十二筆，向健保局詐騙健保費達四千三百零五萬六千四百二十四元等情（原判決第十六至二十五頁），所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，且與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨相關指摘，仍就原審依法認定事實，徒憑已意再事爭執，洵非合法之第三審上訴理由。㈤原判決另依卷內證據資料，說明歐人銘於上訴審審理中對謝勝任有利供述不可採，余義蘭於第一審不利謝勝任之證據可採、謝勝任辯稱九十三年六月一日以後沒在祐泰醫院上班不可能參與詐欺健保費係不可採等之理由，及認定謝勝任犯罪，除涂芳榮之證述，另包括余義蘭、張婉琳，及開刀記錄簿等補強證據（原判決第三十六至第三十九頁），亦與證據法則無違，且無判決不備理由之違法，謝勝任上訴意旨相關指摘亦非合法之第三審上訴理由。㈥附表二備註欄附記「蔡孟洋提供」之人頭病患姓名與蔡孟洋於偵查及第一審審理中所供述其提供人頭病患姓名雖不相同，惟係原判決誤植附表二上後一編號之人頭病患為蔡孟洋提供，亦即原判決附表二編號十張 簡國宏 係蔡孟洋提供卻誤植編號十一 林鍾 係蔡孟洋提供，編號二十六紀 文昌 係蔡孟洋提供卻誤植編號二十七 劉莉君 係蔡孟洋提供，其餘依此類推，此誤寫屬裁定更正事項，尚不影響判決結果，歐人銘此部分上訴相關指摘自非合法之上訴第三審理由。㈦至證人王偉中等人縱使於第一審審理中曾為歐人銘有利之證述，惟原判決業已依據涂芳榮、張婉琳、陳佳吟、王燕芳等人證述，歐人銘自己於警詢中之陳述，及扣案歐人銘名片等證據認定歐人銘有本件犯行（原判決第三
十四、三十五頁），即係對王偉中等人有利歐人銘之陳述不予採信，原判決雖未予以說明，惟與判決之結果不生影響，自不得執為適法之上訴第三審理由。㈧人頭病患張劍惠等人雖經上訴審另案以無法證明其等參與本件詐欺犯行而判決無罪確定，惟原判決已說明該判決不能拘束本案，及其另行認定張劍惠等屬本件之人頭病患，亦有參與本件詐欺犯行之理由（原判決第二十六頁），所為論斷亦與證據法則無違，自無違法可指，原審未再傳訊張劍惠等人，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈨證人歐人銘於上訴審中雖已供稱，涂芳榮未透過伊向謝勝任交涉，請他協議虛報健保給付，給病人二千元代價之事云云，惟原判決依證人涂芳榮偵查、第一審之證述，及卷內其他證據，經綜合研判認謝勝任有參與本件以不實病歷資料，向健保局詐領健保給付之事實，其論斷與證據法則並無違背，已見前述，故歐人銘前揭有利謝勝任之供述，並無可採，原判決雖未就此部分另為說明，惟尚不影響判決之結果，亦無違背證據法則，自不能資為合法之第三審上訴理由。㈩證人王惠敏雖於原審審理中供稱，假病歷是涂芳榮叫伊寫的，陳瑞玉沒有叫伊做過這件事等語（更審卷四第二三五頁），惟其於當日之詰問中另供稱，其於填寫假病歷時，陳瑞玉知道病歷是假的，有時候他自己簽名，有時候我們幫他簽，他都知道這些是假病歷等語（更審卷四第二三六頁），綜合其全部證言以觀，足見雖係涂芳榮叫護士王惠敏等人代為書寫假病歷，非陳瑞玉親自書寫，惟陳瑞玉知情，並在部分王惠敏等人所製作之假病歷上簽名，或請王惠敏等人代簽名，是其辯稱不知道涂芳榮詐領健保給付，及未於假病歷上簽名云云，顯非事實，亦經原判決於理由中說明甚詳（原判決第四十、四十一頁），核與證據法則無違，且無判決不備理由之情形，陳瑞玉此部分上訴之指摘，核非適法之第三審上訴理由。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決認「涂芳榮係本案主謀，被告賴慧珍、歐人銘對醫院或正笙公司均各有相當之出資，於醫院及正笙公司擔任重要角色，該三人應屬醫院高階管理階層，而該醫院聘用多名醫師、護理人員，請領健保給付，總計健保局遭詐領之醫療給付亦有數千萬元之多，金額不可謂非不龐大；且彼此有分工合作，又安養中心業者王霓裳等與醫師謝勝任等三人各自加入犯行之時間先後雖有不同，但加入後之共犯行為時間均非短暫，且依其收集之人頭健保卡或列名為負責醫師之人頭病患又可分得相當金額之報酬以牟利，已足認其間有完整之犯罪計畫與細膩之行為分工，缺一環節不可，已非因偶發性之需求而萌生詐欺犯意，而係反覆以同種類詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，足見該等均係以詐欺為常業，而安養中心業者與醫師等各該被告既加入該常業詐騙集團，並個別分擔部分行為，且屬分擔實施詐取財物中所不可或缺之一環，亦難解免以犯詐欺為常業之意，足徵渠等顯恃以維生，資為常業至明。縱於其等為上開犯行時另有職業，仍無礙其常業犯罪之成立」等情（原判決第四十九頁），業已依法律規定說明認定上訴人等係常業犯之理由，於法核無不合，上訴人等仍以其等另有職業，並非以詐欺為業，指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
三、量刑部分：㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法，關於王霓裳部分，原判決以王霓裳與李俊和共同提供大昌安養中心人頭病患五十筆，詐領健保給付，破壞健保制度，及其所得利益、行為時間，暨考量王霓裳犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀等為審酌，業已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條之規定，且未逾越法定刑度，雖其敘述稍簡略，惟尚難指為違法，上訴意旨相關指摘核非合法之上訴第三審理由。㈡王偉中雖表示其受本件刑事處罰外，尚因本件遭到台南健保機關裁罰新台幣五百九十多萬元，目前由其每月之薪資中扣減三分之一，亦部分彌補健保局所受損害，且因此事發生而與妻子離異，家庭破碎，於本件案發後，仍積極以專業醫師之能力彌補過錯，曾多次參與義診、島外居民看診等活動，並提出台灣台南看守所、國立台灣海洋大學、高雄市醫師公會獎狀、民眾感謝狀，表示悔改之決心，惟原判決認為除考量尚未完全賠償健保局損失外，比較其於第一審時所量刑度暨其他同案被告所量處之刑度，再參酌其犯後坦承，相較於陳瑞玉、謝勝任而言，態度自屬良好，且其犯罪時間及涉案程度，均亞於謝勝任，又其雖遭健保局追償侵權行為損害賠償與公法上之不當得利，惟係因其依法須負連帶賠償責任；以及擔任聖壬診所向健保局簽約之負責醫師，亦為其公法上應承擔之責任所致，實際個人之不法所得，以其名義申報者約二百八十筆，得以向涂芳榮領取之數額亦不到六十萬元，遠低於健保局遭受之損害；綜合其所表現之行為可非難性及對其未來刑罰執行完畢後貢獻醫學專業、服務社會之期待性等情，而量處有期徒刑一年六月，並以其犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，依該條例規定減其宣告刑二分之一即減為有期徒刑九月，該短期自由刑之刑罰執行，令其入監反省，應已足收矯正效果，而與其犯行之處罰相當，是其懇請宣告緩刑，尚難准許（原判決第七十七至八十頁）。業已說明其不適合宣告緩刑之理由，至上訴審雖就王偉中宣告緩刑，惟此部分業經本院撤銷，且原判決已說明其認為王偉中不適合宣告緩刑之理由，自無判決不備理由，及違反刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則（業於一○三年六月四日修正施行，0月0日生效，雖修正後之法律對被告有利，惟修正結果與本件之適用無涉）， 王違中 上訴仍指摘原判決此部分判決適用法則不當云云，尚非合法之第三審上訴理由。㈢復查刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。所謂減輕其刑至二分之一，係指減輕其刑之最高限度，並就法定本刑減輕而言。而在此限度內究應減輕若干刑度，則屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一，原判決就賴慧珍部分，依修正前之刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑（修正前規定得減輕其刑，一○三年六月六日修正生效後規定應減輕其刑，依修正後之規定對被告有利，自應適用修正後之規定，惟本件既已依該法規定減輕其刑，適用修正前之規定，對賴慧珍尚不生影響），量處賴慧珍有期三年五月，較第一審未適用減刑規定量處有期徒刑三年八月，僅減輕三個月，惟依前揭說明，其量刑在法定量度以內，且屬法院依職權裁量之事項，仍非法所不許，自無適用法則不當之違誤，不能作為合法之第三審上訴理由。
四、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
肆、本件上訴人等牽連犯行使業務上登載不實文書部分，原判決認係成立刑法二百十六條、第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，為不得上訴第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。因與之相牽連之常業詐欺部分之上訴為不合法，應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應併予駁回。
乙、關於李俊和部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人李俊和不服原判決，於一○二年十一月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月二十五日
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