裁判字號：最高法院102年台上字第412號刑事判決
裁判日期：民國102年01月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一二號上訴人林○翔上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院少年法庭中華民國一○一年九月五日第二審判決（一○一年度少侵上訴字第七號，起訴案號：台灣板橋地方法院＜已更名為台灣新北地方法院＞檢察署一○○年度少偵字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人林○翔為14歲以上未滿18歲之少年（民國85年1月生），明知編號0000000A（00年0月生，人別資料詳卷，下稱A童）為未滿14歲之男童，竟於原判決事實欄所載時、地，以脅迫方式對A童為性交行為共10次既遂、1次未遂等犯行，至為明確，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之男子以脅迫而為性交共10罪，各處有期徒刑3年6月；又對未滿十四歲之男子以脅迫而為性交未遂罪，處有期徒刑1年9月；並定應執行有期徒刑6年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠原判決第8頁倒數第7列有關台灣板橋地方法院少年事件調查報告（下稱少年調查報告）內容引用伊父親陳述部分，未經伊對質詰問即採為裁判基礎，顯屬違背法令。㈡原判決引用新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心101年8月10日新北家防護字第1014102447號函附少年保護案件法庭報告書（見原判決第16頁第6列至第17頁第8列，下稱法庭報告書）內容，僅採擷對伊不利之部分，對伊有利之「案主在機構適應狀況由初始的抗拒至今已能逐漸適應機構生活。……學業方面，目前就讀高中一年級，就學狀況穩定，成績中等……」部分，原判決未說明不足認定伊確有悔悟之理由，顯有判決理由不備之違誤等語。
三、惟按：㈠現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。又訴訟程序中被告有權處分決定其是否行使詰問、對質之權利；被告如不積極行使詰問、對質權，法院並無促其行使之責，不得以法院未促其行使，即謂法院未保障其上開權利，而指為違法。卷附少年調查報告係少年調查官依少年事件處理法第九條規定，蒐集、調查與事件有關之資料，就少年之品格、經歷、身心狀況、家庭情形、社會環境、教育程度以及其他必要之事項所提出之報告。原審審判長於審判期日依法就該文書證據向上訴人、辯護人宣讀或告以要旨，顯符合直接審理主義之本旨。雖該報告中記載「少年父親在少年電腦裡看到少年存著不少A片，所以不准少年用電腦。……少年父親稱，有發現少年在電腦看A片，且少年曾在社區對一個小女孩（小學5、6歲）又抱又親，被祖母當場看到，少年還否認，當時父親有向社會局講過這件事，只是未料少年對男生也會動手」等情，關於上訴人之父向少年調查官所為陳述部分，屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上訴人及其原審辯護人對於上開證據之證據能力，並不爭執（見第一審卷第35頁、原審卷第39至40頁背面），除未主動聲請傳喚其父到庭詰問外，於第一審及原審之審理期日亦均表示無其他證據請求調查（見第一審卷第67頁背面、原審卷第80頁），則上訴人及辯護人於第一審、原審既知悉其父尚未經其詰問或對質，仍不主張行使其詰問或對質權，法院自無不當剝奪其詰問、對質權之行使可言。原判決採用少年調查報告為論斷事實之依據，於法並無不合。上訴意旨㈠執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文；所謂「對於被告有利之證據」，係指與待證事實有關，該項證據倘予採納，足以推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言，若於判決結果無關之枝節，縱未於判決內說明不足採納之理由，亦無理由欠備之當然違背法令。原判決已說明依法庭報告書記載「案主自100年1月安置於現今機構期間，多能遵守機構規定並穩定就學，然也因適應及人際關係問題多次與機構同儕或機構照顧者發生衝突，並有自傷及無故離開機構情形，……。案主安置機構期間曾發生單次逗弄另一名機構同儕性器官的事件，經與案主了解，案主僅表示感到『好玩』，且對方並未表達不願意，才會有此行為」等情，而認上訴人有施以刑罰之必要，已詳細綜觀上訴人目前在更生團契安置期間中之諸般表現，不因法庭報告書另記載「案主在機構適應狀況由初始的抗拒至今已逐漸適應機構生活，……學業方面，目前就讀高中一年級，就學穩定，成績中等……」等情而有上訴人因悔悟尚無施以刑罰之歧異認定。上訴意旨㈡認原判決理由不備，殊非第三審合法之上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官許錦印法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十九日
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