裁判字號：最高法院100年台上字第5426號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四二六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李明雄選任辯護人盧國勳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十九日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一四一號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：接任被告李明雄承辦預收違反社會秩序維護法案件罰鍰及轉手上繳業務之證人 廖志仁 ，雖然證實在本件案發之初，曾經陪同被告至所移交之公文櫃搜尋物品，嗣後系爭應上繳之新台幣（下同）四萬三千一百元，亦完成上繳手續等情，但尚供明伊僅站立旁邊，由被告自己搬下箱子翻尋等語，足見並未全程監看被告之動作；督察巡官黃聖博既謂被告交出尋得物時，伊第一句話即詢以：「結果如何？」被告回稱：找到三個信封袋，金額分別多少、多少，可能係何案（之預收罰鍰）等語，然亦指出被告無當場清點之情，則被告未為此舉，自難「杜爭議」，且不能排除被告在他人不注意之下，啟封、彌縫。詎原判決逕認被告無調換可能，採信被告非故意不上繳、無存心侵占之辯解，改判無罪，即嫌理由欠備；況該二證人關於被告提出者，究為現金或牛皮紙袋，所言齟齬，原審未加詳查、釐清，遽行判決，顯然未盡查證職責云云。惟查：刑事訴訟已變成改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」再證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，如不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，逕指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。且檢察官既未善盡舉證責任，自當受類似於民事訴訟之敗訴判決，不能反指法院未盡查證職責。本件原判決首先指出：侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思，而為不法所有之意思，如僅將持有物延不交還，不能遽論以該罪。復以：被告堅決否認犯貪污侵占公有財物罪，辯稱純因正值選舉，且經辦公務繁重，忘記移繳，仍存辦公室公文櫃內，紋風未動，現已尋出由接任同仁辦妥上繳等語；其中，從被告原所使用、案發時已經移由接任者廖志仁管領之公文櫃中翻尋，覓出一包物品乙節，業經陪同往取之廖志仁與另同事 陳恩廷 一致證實，而繳回款數核符應繳金額，則經廖志仁、黃聖博供明；參諸被告任職、承辦預收系爭罰鍰業務期間，不乏鉅款經手，卻祇有適逢週末、例假日之三筆數額非大款項未完成上繳；再衡諸被告案發之初，未獲通知約談，已經出國，甫返台即受查，旋自辦公場所原公文櫃最上層箱內，尋出現款，完成轉繳等情況證據，可見所辯係疏漏未辦，尚非虛言。並載敘：縱然上繳之鈔幣，或與違反社會秩序維護法之受罰人所繳原物有別，尚不能排除前面經手、轉給被告之第一線員警，為求清點、計算之方便，先行兌換之可能，廖志仁、黃聖博所稱被告提出之物，容有現金、牛皮紙袋之別，因基本之社會事實陳述無異，仍不能因此逕為不利於被告之認定；檢察官提出之其他供述及非供述證據，僅足證明被告有代收第一線員警向受罰民眾預收之罰鍰，而未照轉上繳之情，尚難憑為被告犯侵占公有財物罪之積極確證。所為之證據取捨和證明力判斷，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審職權之適法行使，任憑己意，異持評價，指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月七日
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