裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第864號上訴人即被告 黃雪鳳 選任辯護人 林敬哲 律師（法扶律師）上訴人即被告 黃玉郎 指定辯護人 張本立 律師（義務辯護）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第309號，中華民國106年9月26日、107年1月16日第一審判決（起訴案號：106年度偵字第984號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃雪鳳犯附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑貳年陸月。
黃玉郎犯附表編號3、4所示之罪，各處如附表編號3、4「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表編號3、4「罪名及宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、黃雪鳳、黃玉郎均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，猶為下列犯行：㈠黃雪鳳意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國105年9月25日10時21分許，經 林士玄 使用門號0000000000號行動電話與黃雪鳳使用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約見面為毒品交易。彼2人於同日10時53分許通話後不久，在黃雪鳳位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號4樓住處見面，黃雪鳳交付約0.5公克之毒品甲基安非他命予林士玄，並向林士玄收得新臺幣（下同）5佰元價金，而完成本次交易。
㈡黃雪鳳另意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105年10月18日12時43分許，經 柯正德 使用門號0000000000號行動電話與黃雪鳳使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「我下午要2個朋友你有嗎」之暗語，達成以1仟5佰元向黃雪鳳購買2公克毒品甲基安非他命之合意。彼2人於同日20時許，在黃雪鳳上址住處見面，黃雪鳳交付2公克之毒品甲基安非他命予柯正德，並向柯正德收得1仟5佰元價金，而完成本次交易。
㈢黃玉郎意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於105年10月（起訴書誤載為9月）29日6時46分許、8時9分許、18時17分許，使用門號0000000000號行動電話與 翁偉凱 使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「2個15」等暗語，達成以1仟5佰元之價格販賣2公克毒品甲基安非他命予翁偉凱之合意。彼2人於同日20時8分許通話後不久，在新北市○○區○○街之麥當勞見面，黃玉郎交付2公克之毒品甲基安非他命予翁偉凱，並向翁偉凱收得1仟5佰元價金，而完成本次交易。
㈣黃玉郎另意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105年10月（起訴書誤載為9月）30日13時17分許，使用門號0000000000號行動電話與翁偉凱使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「兩個」等暗語，達成販賣2公克毒品甲基安非他命予翁偉凱之合意。彼2人於同日13時45分許通話後不久，在黃玉郎位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號4樓住處見面，黃玉郎交付2公克之毒品甲基安非他命予翁偉凱，並向翁偉凱收得1仟5佰元價金，而完成本次交易。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之被告以外人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告黃雪鳳、黃玉郎2人及其等之辯護人於本院準備程序均同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第196、197頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2人於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告黃雪鳳、黃玉郎對於前開犯罪事實，於警
詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（106年度偵字第984號卷，下稱偵984號卷，卷一第8、9、26至28頁，偵984號卷三第3頁背面、9頁背面、10頁正面，原審卷第130、200、319頁背面、341頁，本院卷第195、340、341頁）；被告黃雪鳳部分，核與證人即毒品買受人林士玄、柯正德於警詢、偵訊時之證述相符（偵984號卷一第97、98、1
09、110頁，偵984號卷三第25、31頁），並有被告黃雪鳳使用之門號0000000000號行動電話與證人林士玄使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告黃雪鳳使用之門號0000000000號行動電話與證人柯正德使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（偵984號卷二第47頁背面、64頁背面），復有被告黃雪鳳使用之門號0000000000號SIM卡1張及搭配該門號使用之金色三星牌行動電話1具扣案可佐（偵984號卷一第17頁）；被告黃玉郎部分，核與證人即毒品買受人翁偉凱於偵訊時之證述相符（偵984號卷三第15頁），並有被告使用之門號0000000000號行動電話與證人翁偉凱使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（偵984號卷二第99、100頁），堪認被告黃雪鳳、黃玉郎前開自白屬實，應可採信。又檢察官起訴書就被告黃玉郎2次販賣毒品甲基安非他命予證人翁偉凱之時間雖分別記載為「105年9月29日」、「105年9月30日」，然所對應之通訊監察譯文所示實際通話時間則各為「105年10月29日」、「105年10月30日」，足見起訴書此部分係屬誤載，應予更正。
㈡被告黃玉郎之辯護人雖於本院辯護稱：被告黃玉郎於事實一
㈢、㈣雖有2次交付毒品予證人翁偉凱並收取價金之行為，惟該2行為應係同一交易行為，此自被告黃玉郎於105年10月29日6時37分許與證人翁偉凱通話時，翁偉凱表明要買「4」可證，應僅論以一罪云云。惟查，證人翁偉凱於偵查中證稱：伊於105年10月29日6時37分許與黃玉郎通話（通訊監察譯文編號D-95）所說的「81」是指4個，就是4公克，「4」是4仟元的意思，伊說要自己吃，是因為黃玉郎如果知伊是要去賣給別人，會算市價1公克1仟5佰元，伊說「問看看他們要的話，叫他們直接拿現金跟你拿」是伊要報價給其他合資的人；同日6時46分許通話（通訊監察譯文編號D-96），伊說「2個15」是指2公克1仟5佰元，黃玉郎同意，跟伊約在三重五華街麥當勞；同日18時17分許通話（通訊監察譯文編號D-98），伊說「早上說的那兩個」就是前揭2公克甲基安非他命；105年10月30日13時17分許通話（通訊監察譯文編號D-102），伊問黃玉郎「還有兩個嗎」是指除了伊自己要買的2公克外，黃玉郎是否還有2公克甲基安非他命可以賣，因此時 李育修 又拿1仟5佰元現金給伊，請伊幫忙跟黃玉郎購買2公克甲基安非他命；同日13時45分許通話（通訊監察譯文D-
103），是伊到黃玉郎家樓下交易，一手交錢一手交貨，黃玉郎拿2公克給伊等語（偵984號卷三第15頁）；復佐以卷附
105年10月29日、30日被告黃玉郎與證人翁偉凱之通話內容（通訊監察譯文編號D-95至D-101、D-102、D-103），證人翁偉凱雖於105年10月29日6時37分許向被告黃玉郎提及要叫其他合資之人直接向被告黃玉郎購買「81」即4公克甲基安非他命，價格為4仟元（即1公克1仟元），惟於嗣後之同日6時46分許，證人翁偉凱明確表示「我朋友他們不要，我拿我自己吃的，2個15」，即證人翁偉凱擬以1仟5佰元購買2公克（1公克750元），顯見於此次通話合意販賣之毒品甲基安非他命數量、價格均與前一次通話提及之4公克、1公克1仟元截然不同，可徵證人翁偉凱係另行起意向被告黃玉郎購買毒品甲基安非他命。又證人於次日即105年10月30日係因李育修拿1仟5佰元給證人翁偉凱，欲購買2公克甲基安非他命，證人翁偉凱始撥打電話與被告黃玉郎達成該次交易之合意，可徵證人翁偉凱於105年10月30日購買毒品甲基安非他命之動機、目的與前一日即105年10月29日之交易又屬有別。從而，證人翁偉凱於105年10月29日、30日2次向被告黃玉郎購買毒品甲基安非他命，與其於105年10月29日6時37分許通話中提及之「81」、「4」無關而為各自獨立之交易，徵諸被告黃玉郎於偵查中供稱：翁偉凱他們原先說要買4公克，後來變成翁偉凱自己買，伊總共賣2次給翁偉凱，相隔1天等語甚明（偵984號卷三第9頁背面、10頁正面）。是辯護人辯稱此2次為同一交易行為云云，尚屬無據。
㈢綜上所述，本件被告2人販賣第二級毒品犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠核被告黃雪鳳就附表編號1、2；被告黃玉郎就附表編號3、4
所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其2人持有毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃雪鳳於附表編號1、2；被告黃玉郎於附表編號3、4所犯販賣第二級毒品2罪，其犯意各別，均應予分論併罰。
㈡被告黃雪鳳前因毒品案件，經原審法院101年度簡字第7222
號判決判處有期徒刑3月，於102年2月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽；被告黃玉郎前因毒品案件，分別經原審法院101年度訴字第2284號、102年度訴字第26
7號、102年度訴字第875號等判決判處罪刑確定，並經原審法院103年度聲字第1054號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；嗣再因毒品案件，經原審法院102年度審訴字第560號、本院103年度上訴字第600號判決判處有期徒刑8月、4月確定，經原審法院103年度聲字第2787號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院102年度簡字第7751號判處拘役40日確定（下稱丙案）；被告黃玉郎於102年9月25日入監接續執行甲、乙、丙案，其中甲案之執行期間為102年9月25日至104年11月24日，乙案之執行期間為104年11月25日至105年9月24日，丙案之執行期間則為105年9月25日至105年11月3日，其嗣於乙案執行中之105年3月17日獲准假釋，續執行丙案之拘役40日，至105年4月25日出監，嗣上開假釋遭撤銷，於106年4月15日入監執行殘刑有期徒刑5月12日等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署103年執更木字第119
9、2796號、103年執木字第3352號、105年執更護申字第272號、106年執更緝木字第138號執行指揮書電子檔列印資料在卷可稽（原審卷第237至247頁），足認甲案已於104年11月24日執行完畢，被告黃玉郎雖於105年3月17日獲准假釋，且該假釋又遭撤銷，惟均不影響甲案已執行完畢之事實。是被告黃雪鳳、黃玉郎於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分依法不得加重。
㈢被告黃雪鳳、黃玉郎於偵查及審判中就其等本件販賣第二級
毒品犯行，均已自白犯罪，業如前述，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告2人並未向警方、檢察官供出毒品來源，有新北市政府警察局中和分局106年6月8日新北警中刑字第1063549665號函、臺灣新北地方檢察署106年6月30日新北檢兆冬106偵984字第325294號函在卷可參（原審卷第123、125頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人意圖營利販賣毒品甲基安非他命，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟被告黃雪鳳於附表編號1、2各次販賣毒品甲基安非他命各僅0.5公克、2公克；被告黃玉郎於附表編號3、4各次販賣毒品甲基安非他命各僅2公克，數量均非多，被告黃雪鳳販賣對象僅林士玄、柯正德2人，被告黃玉郎則僅販賣予翁偉凱1人，被告黃雪鳳、黃玉郎並於本院審理時供稱附表編號2之買受人柯正德、編號3、4之買受人翁偉凱分別是與被告黃雪鳳、黃玉郎一起施用毒品的朋友等語（本院卷第344頁），堪認被告2人係販毒予熟識之特定對象；且被告黃雪鳳販賣所得各為5佰元、1仟5佰元，合計為2仟元；被告黃玉郎販賣所得各為1仟5佰元，合計為3仟元，販賣所得金額亦不高，足見其等各次販賣對象、數量及所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其2人所犯對社會秩序與國民健康之危害，顯然有別，縱令以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，依累犯規定加重，再依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，科以減刑後之最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，犯罪有顯可憫恕之情狀，均就其2人如附表所示各次犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並先加而後遞減之。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告黃雪鳳如附表編1、2；被告黃玉郎如附表編號3、4所示之販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告2人本件犯行有刑法第59條規定之可憫恕情狀，業如前述，原判決未及適用上開規定減輕其刑，尚非妥適。本件被告2人上訴請求從輕量刑，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以販賣，所為實值非難；惟衡及被告2人本件販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非多，被告黃雪鳳僅販賣予林士玄、柯正德2人，被告黃玉郎僅販賣予翁偉凱1人，對社會治安之危害性顯較輕微； 復衡 以被告2人犯後始終坦承犯行；被告黃雪鳳為國中畢業、被告黃玉郎國中肄業之智識程度；被告2人為母子關係，被告黃雪鳳原從事餐廳洗碗工作，每月收入約2萬5仟元，被告黃玉郎原於工地做粗工，每天收入約1仟2佰元，育有1子已成年之家庭生活及經濟狀況，兼衡其2人之犯罪動機、手段、所生危害、販毒獲取之不法利益金額等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。從而，於行為人所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，併合處罰時其責任非難重複之程度高，宜予酌定較低之應執行刑。被告黃雪鳳如附表編號1、2；被告黃玉郎於編號3、4之犯罪類型、行為態樣、手段、動機完全相同，且犯罪時間各為105年9月25日及同年10月18日、10
5年10月29日、30日，足見犯罪時間集中，刑罰效果應予遞減。爰自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，並衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就被告黃雪鳳所犯如附表編號1、2；被告黃玉郎所犯如附表編號3、4所示之罪，定其應執行之刑如主文第2、3項所示。
三、沒收部分：㈠扣案金色三星牌行動電話1具，係搭配門號0000000000號使
用，一直都沒有更換過等情，業據被告黃雪鳳於原審審理時供述明確（原審卷第338頁），且該門號係供被告黃雪鳳為附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行時與購毒者林士玄、柯正德聯絡使用之物，有相關通訊監察譯文在卷可參，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃雪鳳各次犯行項下宣告沒收。未扣案門號0000000000號SIM卡1張及該門號於案發時所搭配之行動電話1具，係供被告黃玉郎為附表編號3、4所示販賣第二級毒品犯行時與購毒者翁偉凱聯絡使用之物，有相關通訊監察譯文在卷可參，並無證據證明該行動電話及SIM卡已滅失，均應予宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告黃雪鳳如附表編號1、2；被告黃玉郎如附表編號3、4所示之販毒所得均已實際收訖，經被告2人供承在卷，該等款項並未扣案，且與被告2人之財產混合而無從藉原物沒收，應依刑法第38條之1第3項規定，各於被告黃雪鳳、黃玉郎犯行項下諭知追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國107年6月20日附表：
┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼────┼────────────────────────┤│1│事實一㈠│黃雪鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。││││扣案之金色三星牌行動電話壹具及門號0000000000號SI││││M卡壹張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元││││追徵之。│├──┼────┼────────────────────────┤│2│事實一㈡│黃雪鳳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案││││之金色三星牌行動電話壹具及門號0000000000號SIM卡││││壹張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元││││追徵之。│├──┼────┼────────────────────────┤│3│事實一㈢│黃玉郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣││││案門號0000000000號SIM卡壹張及搭配該門號使用之行││││動電話壹具均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟伍││││佰元追徵之。│├──┼────┼────────────────────────┤│4│事實一㈣│黃玉郎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣││││案門號0000000000號SIM卡壹張及搭配該門號使用之行││││動電話壹具均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟伍││││佰元追徵之。│└──┴────┴────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。