裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第2316號刑事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度訴字第二三一六號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鞠金蕾律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一五七一四號），本院判決如左：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表一所示之毒品海洛因共計壹佰壹拾壹包，均沒收銷燬之；如附表二所示之物，均沒收。因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟伍百元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪；被訴持有第二級毒品部分，免訴。
事實
一、乙○○前曾於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等罪，經本院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於九十年五月十日執行完畢。竟又基於意圖營利之概括犯意，以台中○○○區○○街○○巷○○號十一樓之五五室作為藏放及分裝第一級毒品海洛因之地，並利用遠傳電信股份有限公司易付卡門號0000000000及0000000000號行動電話二支對外聯繫販賣海洛因，而先於九十一年八月十日，在台中巿文心路與青海路交叉口，以新臺幣（下同）五百元之代價，販賣毒品海洛因若干給甲○○；復於翌日（十一日）上午約十時許，在台中巿逢甲公園內，又以一千元之價格，販賣若干海洛因給甲○○；共計牟得一千五百元之不法利益。嗣為警於九十一年八月十一日下午四時許，在台中○○○區○○街○○巷口，查扣其持有之毒品海洛因四十七包（驗餘合計淨重七‧八八公克、包裝重十三‧０一公克），與其所有供販賣海洛因使用之上開行動電話二支、分裝袋二十九個；再經其帶同至台中○○○區○○街○○巷○○號十一樓之五五室，又扣得毒品海洛因六十四包（驗餘合計淨重十四‧九八公克、包裝重十八‧八四公克）及其所有供販賣海洛因所用之天平磅秤一台、分裝袋一百八十七個；後因乙○○於警方調查詢問時，甲○○再度撥打上開行動電話欲向乙○○購買海洛因，而經承辦警員 盧明宗 接聽後，始循線從甲○○處查知上情。
二、案經台中巿警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、被告乙○○經本院訊問後，矢口否認前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱本件扣案物均非他所有，他不曾使用扣案之行動電話，此等扣押物乃綽號「阿雄」之友人所託付，他絕無販賣海洛因給甲○○，不解甲○○為何證稱向他購買海洛因云云。經查：
㈠警方於九十一年八月十一日下午四時許，在台中○○○區○○街○○巷口，
查獲被告乙○○持有第一級毒品海洛因四十七包（經法務部調查局鑑定後，合計淨重七‧八八公克、包裝重十三‧０一公克，該局之鑑定通知書見本院卷第八三頁）、遠傳電信股份有限公司易付卡門號0000000000及0000000000號之行動電二支及分裝袋二十九個；復經被告帶同至台中○○○區○○街○○巷○○號十一樓之五五室搜索，又扣得毒品海洛因六十四包（法務部調查局鑑定後，合計淨重十四‧九八公克、包裝重十八‧八四公克，該局之鑑定通知書見本院卷第八二頁）、天平磅秤一台及分裝袋一百八十七個。上述過程有卷附之台中巿警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二件，及此等扣押物在案可證。
㈡又本案承辦警員盧明宗於九十一年九月四日檢察官偵訊時，具結後證述：當
初查扣被告所持有之行動電話二支後，陸續有來電欲找被告談話者，電話中對方說要「一張」或「二張」或「半張」之語，後來他工作告一段落，又有甲○○、丁○○、丙○○打電話來找被告，他告訴對方乙○○現在沒空，而與甲○○三人約定地點見面後，其等均表示欲向被告購買毒品等語（見偵查卷第一００頁）。證人盧明宗上開於偵查中向檢察官所為之陳述，經核並無顯不可信之情況，故得為證據。
㈢而證人甲○○於九十一年九月四日檢察官偵訊時，亦具結證稱：他曾兩次利
用電話聯繫被告約定購買毒品海洛因，第一次於九十一年八月十日在台中巿文心路與青海路交叉口，購買五百元，第二次則於翌日（十一日）上午約十時許，在台中巿逢甲公園購買一千元，兩次皆由被告親自將海洛因交付給他等語（見偵查卷第一０一頁）。由於甲○○上開證詞亦無顯不可信之情況，也可採為證據。
㈣證人甲○○於本院九十二年八月二十九日審理時，又具結證述：他確實有於
九十一年八月十日在台中巿文心路與青海路口，向被告購買五百元之毒品海洛因，復於九十一年八月十一日在前述公園向被告購買一千元之海洛因（見本院卷第九一頁）。其後於本院九十三年三月十日審理行交互詰問時，再次具結證稱：上開他曾二次向被告購買毒品海洛因之情節，確屬事實；他約於九十二年八月十二日前三天左右，從一個綽號「阿弟仔」之友人處得知被告販賣海洛因，即利用電話與被告聯繫，交易時他單獨一人前往，兩度與他交易者確為被告，且與被告交易毒品海洛因之前，並不認識被告等語（見本院卷第二０一－二０三頁）。
㈤一般經查獲持有數量可觀之毒品、天平磅秤及為數頗多之分裝袋時，本即相
當可疑有販賣毒品之行為；然本件除上開扣押物外，尚有證人甲○○先後三次具結之供述，內容均一致，並無瑕疵可指，亦與警員盧明宗之證詞相符，足見其等所為證詞均真實可採。本院遂綜合前開各項人證、物證加以判斷後，認定被告應有於前述時地，連續二次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，前開除毒品海洛因以外之扣押物，應均為被告所有，供其販賣海洛因之用，且利用福聯街二二巷十二號十一樓之五五室藏放、分裝毒品。被告前開否認犯行之辯解，並非事實，無從參採。另證人甲○○向被告購買海洛因之前，既不認識被告，可知雙方素無淵源，無甚交情，則被告連續販售海洛因給被告時，必定心存營利之意圖，甚為明顯。
㈥至檢察官雖尚指稱：本件還有一位姓名讀音為「游勝雄」之不詳身分成年男
子與被告基於營利之概括犯意聯絡，共同前往台北縣某「華江海釣場」向綽號「 阿昌 」之不詳成年男子販入海洛因後，再分裝成小包販出；並曾於九十一年八月九日左右，共同在上址以六萬四千元之代價，另向綽號「 阿慶 」之不詳成年男子販入海洛因四錢，而分裝出售牟利等語。惟參本件卷證，並無適切之證據可認有此名「游勝雄」之不詳成年男子與被告共犯。公訴人所指或係緣於：⒈被告於警詢時曾經供述扣案毒品為案外人戊○所有，戊○曾向他轉述毒品來自「阿慶」（見偵查卷第十六頁正面第八－十一行），⒉被告於檢察官偵訊時曾供述扣案之海洛因乃「阿松」向住在台北之「阿昌」所購得（見偵查卷第七八頁第四行）等情節而來。但既無適合之證據可認被告警詢、偵訊時所供述「阿慶」、「阿昌」之事為真，應為檢察官之誤解，併此敘明。
㈦綜合前述，本件事證明確，前揭被告連續販賣第一級毒品海洛因，而牟得一千五百元不法利益之犯行，足可認定。
二、按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行，而該條例第四條第一項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」之規定，不論其處罰範圍、構成要件或刑度均無修正，新法既未不利於被告，依刑法第二條第一項前段，本件即應依修正後之新法處斷。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又先後二次販賣之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條，應以一罪論，且除上開法定刑為死刑、無期徒刑之部分外，加重其刑。再者，被告前曾於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等罪，經本院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於九十年五月十日執行完畢等過程，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可憑，其於上述案件受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條，就上述法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，遞加重其刑。惟毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；此以被告僅販賣海洛因二次，先後共得一千五百元之事實而言，所得著實不多，此種犯罪情狀縱予宣告上開法定最低刑度之無期徒刑，在客觀上仍足以引起一般同情，認嫌過重，而非不可憫恕，故依刑法第五十九條減輕其刑；關於法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，並先加後減之。爰審酌被告不惜散播毒品戕害他人身心，以換取本身不法之利益，惡性非輕，為衡平其惡害，及促其警惕，日後遠離毒品，並考量其犯罪之手段、所得、犯後態度等一切情狀後，量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之毒品海洛因共計一百十一包，經法務部調查局鑑定之結果，均含有第一級第６項毒品海洛因之成分，此有該局鑑定通知書影本二紙在卷可明（見本院卷第八二、八三頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均沒收銷燬之；如附表二所示之物，乃被告所有供其販賣第一級毒品所用者，前已敘明，故依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。被告因犯販賣第一級毒品罪所得之財物新臺幣一千五百元，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警方在福聯街二二巷口查獲被告時，雖還扣得現金一萬六千七百元、注射針筒一支，在福聯街二二巷十二號十一樓之五五室內也有扣得筆記本一本。然經本院調查之結果：⒈該筆金額並非被告本件犯罪所得，⒉注射針筒一支亦非專供施用毒品之器具，且經調閱本院九十一年度訴字第二八六六號被告施用毒品乙案之卷宗，此支注射針筒已為該件確定判決諭知沒收，⒊筆記本中所載內容無法使人明瞭與被告前開販賣海洛因之行為有何關聯；故均不予沒收。
三、公訴意旨另以：被告尚有於九十一年七月間起，在不詳地點，連續販賣第一級毒品予丙○○十餘次，每次交易金額在一千元至二千元之間，且同年八月間起，亦連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○三次，每次金額約五百元至一千元；並認被告上開犯行與前揭已論罪科刑者，具有連續犯之裁判上一罪關係。檢察官認定被告復涉上述犯嫌，無非係以丙○○、丁○○二人於警詢時之證詞為憑；惟被告堅決否認上情，辯稱其絕無販賣海洛因給黃、廖二人。本院查：
㈠證人丙○○、丁○○於警方調查詢問時所為之陳述，確實有如前開公訴意旨
所載（見偵查卷第二二－二五頁）。惟丙○○於本院審理時具結證稱：他僅曾在警局見過被告一次，先前並無向被告購買任何非法物品，他確實有於九十一年八月十二日凌晨撥打被告之行動電話，但他是代友人撥電話給被告，非欲向被告購買毒品等語（見本院卷第二五四－二六三頁）；另丁○○於本院審理時，於具結後也改口證述：他於九十二年八月十二日凌晨一時許，至台中○○○區○○路與東大路口之目的，雖欲購買一千元之海洛因，但前此未曾向被告買過毒品等語（見本院卷第一八八－一九七頁）。
㈡由於證人丙○○與丁○○於警詢時之陳述，與審判中不符，本院再參卷內所
有卷證，也無法判定黃、廖先前之陳述具有較可信之特別情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，證人丙○○與丁○○於警詢時之陳述，不得作為證據。
㈢既檢察官所憑丙○○、丁○○於警詢時之陳述不得作為證據，黃、廖於本院
具結之證詞又有利於被告，均證稱未曾與被告交易過毒品，公訴人此部分所指被告販賣海洛因之犯行，即無由成立。惟因公訴人以之與前開已論罪科刑者具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與前述姓名讀音為「游勝雄」之不詳成年男子基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，至台北縣某不詳地址一處「華江海釣場」，向綽號「阿昌」之不詳身分成年男子，購入第二級毒品安非他命，除部分供己施用外，並將之分裝成數小包，伺機售賣牟利，嗣為警於九十一年八月十一日下午四時許，在台中市○○街○○○巷口查獲，扣得毒品安非他命一包（含袋重０‧三公克），再經被告帶同至台中市○○區○○街○○巷○○號十一樓之五五室，又扣得毒品安非他命六包（含袋總重十二‧八公克）；因認被告亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可憑；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此亦經最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨闡釋甚明。
三、公訴人認定被告尚涉嫌販賣第二級毒品罪，不外乎是以扣案之毒品安非他命及前述天平磅秤、分裝袋等物證為憑。然訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱他並無販賣安非他命等語。經查：
㈠關於公訴意旨所提及之「游勝雄」、「阿昌」甚或「阿慶」等不詳身分成年
男子，乃從被告於警詢及偵訊時所供述之情節而來，但卷內並無合適之佐證可認此等情節為真，此於本理由欄壹之之㈥所為論述中，亦已敘明。
㈡又本件並無查得任何向被告購買安非他命之人，亦無證據可憑認被告曾經售
出安非他命。則尚可檢討者，僅餘被告是否一開始即存有意圖營利之犯意，而販入扣案之安非他命。
㈢然被告於前開公訴意旨所載時、地為警查獲後，除扣得毒品安非他命共七包
外，因採尿送驗出甲基安非他命陽性反應，而被查悉曾於九十一年八月十日，在台中市○○區○○街○○○巷○○號十一樓之五十五室，施用第二級毒品安非他命一次，後由本院以九十一年度訴字第二八六六號判處有期徒刑四月確定，並諭知將扣案之安非他命沒收銷燬等事實，有該件判決附卷可查。
本院因而無法確信被告乃基於意圖營利之犯意，而販入扣案之安非他命；遂基於罪唯輕，就被告被訴販賣第二級毒品部分，諭知無罪之判決。
參、免訴部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
二、查被告被訴販賣第二級毒品部分，固應諭知無罪之判決；惟其所持有扣案之安非他命七包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含第二級第項毒品甲基安非他命之成分（驗餘合計淨重九‧四三公克、包裝重三‧九二公克），此有該局之檢驗通知書一紙在卷可憑（見本院卷第一一三頁），故仍應論以毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。但被告曾於九十一年八月十日，在台中市○○區○○街○○○巷○○號十一樓之五十五室，施用第二級毒品安非他命一次，而由本院以九十一年度訴字第二八六六號判處有期徒刑四月確定，並諭知沒收銷燬扣案安非他命之事實，有該件判決附卷可稽，業見前述。是本件所起訴被告持有毒品安非他命七包之行為，顯已為被告該件施用毒品案件之確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十三年四月十四日
審判長法官吳進發
法官唐敏寶法官莊深淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十三年四月十四日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────┬────┬───────────────┐│編號│沒收銷燬之物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────────────┤│一│第一級毒品海洛因│四十七包│驗餘合計淨重七‧八八公克、包裝│││││重十三‧０一公克│├──┼───────────┼────┼───────────────┤│二│第一級毒品海洛因│六十四包│驗餘合計淨重十四‧九八公克、包│││││裝重十八‧八四公克│└──┴───────────┴────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│沒收物名稱│數量│├──┼────────────────────┼───────────┤│一│門號0000000000號之行動電話│一支│├──┼────────────────────┼───────────┤│二│門號0000000000號之行動電話│一支│├──┼────────────────────┼───────────┤│三│天平磅秤│一台│├──┼────────────────────┼───────────┤│四│分裝袋│二百十六個│└──┴────────────────────┴───────────┘