臺灣臺中地方法院105年度訴字第1409號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院105年訴字第1409號刑事判決

裁判日期：民國105年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第696號
711號1409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃錡方上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8502號、9681號、12350號、15031號、24593號），及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦（105年度偵字第6233號），本院判決如下：
主文黃錡方犯如附表一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9主刑欄所示之刑及沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃錡方（原名 黃夢 如）明知 海洛 因係屬列管之第一級毒品，依法不得意圖營利而非法販售他人施用，仍基於意圖營利而販賣海洛因之犯意，持其所有插用SIM卡門號為0000000000號、廠牌不詳之行動電話供作販賣海洛因之聯絡工具，先後於附表一編號1至9所示之時間、地點及金額，販賣附表一編號1至9所示之海洛因予附表所示之人。又黃錡方明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號9所示之時間、地點，於以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第一級海洛因與 黃晞育 之同時，無償轉讓僅供施用1次量（無證據證明純質淨重超過10公克）之甲基安非他命予黃晞育。嗣經警於民國105年3月28日，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路○○號前拘捕黃錡方到案，並經黃錡方同意在該址4樓之1租屋處扣得疑似海洛因毒品3小包（毛重各0.3公克、0.3公克、
0.8公克）、疑似甲基安非他命毒品1包（毛重0.3公克）、甲基安非他命玻璃管吸食器1支、塑膠鏟管3支、小夾鍊袋1包、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1片），而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局 員林 分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠供述證據：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
2.經查，本案證人 王新 發、 鍾昌榮 、江 基萬 、 曹憲仁 、黃晞育於警詢時之陳述，乃被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於前開書面陳述之證據能力，均未表示爭執（見本院卷第51頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，足認本件被告應係販賣、施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案警詢及偵訊筆錄錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣、施用之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
㈡被告黃錡方於如附表一編號1至9所示之時、地，販賣第一級
毒品海洛因予 王新發 、鍾昌榮、 江基萬 、曹憲仁、黃晞育，及於附表一編號9之時、地，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予黃晞育之犯行，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵12350號卷第57至58頁、偵15031號卷第123頁至第125頁、本院卷第50頁），核與證人王新發、鍾昌榮、江基萬、曹憲仁、黃晞育於警詢之陳述，及偵查中具結之證述情節大致相符（見他1568號卷第107頁至第109頁、第118頁至第119頁，偵8502號卷第19頁至第23頁、第34頁至第36頁、第38頁至第41頁、第53頁至第54頁、第56頁至第60頁、第66頁至第67頁，偵15031號卷第39頁至第49頁、117頁至第119頁，毒偵965號卷第19頁至第20頁、第46頁至第47頁、第71頁至第72頁），並有門號為0000000000號之通聯調閱查詢單、臺灣彰化地方法院104年度聲監字第1451號、105年聲監續字第8號、105年聲監續字第91號通訊監察書、公共電話查詢、被告與不特定購毒者交易毒品現場之行動蒐證照片：臺中市○○路○段與五權路口（7-11商店）附近、臺中市○○路○段與五權西二路口（中油加油站）附近、臺中市○○區○○路0段000號（國軍臺中803醫院）附近、臺中市○○路與西屯路1段路口（水果行）附近、行動電話0000000000號104年12月11日起至105年1月8日、105年1月10日起至105年2月6日、105年2月8日起至105年2月26日通訊監察譯文、行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00-00000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、行動電話0000000000號105年2月10日起至105年2月11日譯文、彰化縣警察局員林分局曹憲仁指認犯罪嫌疑人紀錄表、鍾昌榮指認江基萬之照片、彰化縣警察局員林分局鍾昌榮指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話0000000000號105年1月16日起至105年2月23日譯文、臺灣臺中地方法院檢察署105年度他字第1568號鍾昌榮、江基萬、王新發鑑定許可書、彰化縣警察局員林分局江基萬指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話0000000000號104年12月18日起至105年2月8日譯文、彰化縣警察局員林分局王新發指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話0000000000號105年2月25日譯文、扣案海洛因、甲基安非他命照片，本院105年聲搜字第712號搜索票附卷為憑（見他1568號卷第25頁至32頁、第33頁至第52頁、第58頁、第68頁第72頁第78頁第84頁第88頁第93頁、第101頁、第102頁、第111頁，偵8502號卷第24頁、第26頁、第28至第29頁、第43頁、第44頁、第46頁、第60頁、第62頁、第63頁、第64頁、第86頁、第88頁），堪信被告自白與事實相符，堪可認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開交易毒品之理，是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況所謂營利意圖之認定，並不僅以此為限，舉凡購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即俗稱「偷斤減兩」）、一次大量購買毒品後再以小量多次轉賣他人（即自居於盤商之地位），均足資為認定行為人具營利意圖之情況證據；此外，在行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個素無特殊親誼關係之人，而領受對價，亦足資為營利意圖認定之依據。經查：被告黃錡方於本院審理時供稱：伊是下游要來買毒品的時候，才跟上手買，伊把錢拿給上手，他會給伊2包，1包伊拿去賣、1包自己施用等語（見本院696號卷第52頁）；足信被告係為使自己無償獲取毒品施用，而販賣本件海洛因，其有從附表一編號1至9所示各次販賣海洛因中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈣本件事證明確，被告黃錡方如附表一編號1至9所示販賣第一
級毒品、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，自堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。再修正前之藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起生效施行；復於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行，104年12月2日修正公布前、公布後之藥事法第83條第1項規定均為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，修正後藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，此修正前後之藥事法第83條第1項條文與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，均以該等藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2分之1，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至2分之1），經依法加重後之法定刑較修正前、修正後藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因104年12月2日修正前、修正後之藥事法第83條第1項均為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法規定處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。經查，被告黃錡方於附表一編號9轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃晞育之犯行，證人黃晞育於偵查中證稱：伊於105年3月16日下午1時51分撥打電話給被告說要買1個，就是海洛因1000元的意思，她於同日下午5時34分打給伊，通話後約10分鐘在自立街4之3號旁邊的文學館小公園見面，拿1包1000元的海洛因給伊並無償給伊施用一次量的甲基安非他命等語（見105毒偵字第965號卷第72頁），是依證人黃晞育證述被告轉讓之甲基安非他命毒品為「一次施用的量」之情節，難認被告黃錡方轉讓之甲基安非他命數量已達10公克以上，揆諸前開說明，就被告黃錡方於附表一編號9所示轉讓甲基安非他命犯行，均應依法定刑較重之藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級
毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告就附表一編號
9部分，乃一行為同時販賣第一級毒品與轉讓禁藥，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告就附表一編號1至9所示販賣第一級毒品9次之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
1.被告前於97年間，因毒品危害防制條例案件，先於97年7月23日經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1706號判決判處有期徒刑1年8月，上訴後，於97年12月30日經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2199號駁回上訴，並於98年2月2日確定；後又因毒品危害防制條例案件，於98年3月17日經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第64號判決判處有期徒刑1年5月，並於98年4月17日確定在案。前開2案經聲請定應執行刑之結果，於98年5月25日經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第374號裁定應執行有期徒刑3年確定，於98年3月24日刑期起算，於100年7月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，末於101年2月28日縮刑期滿執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院696號卷第15頁、第15頁反面）。其於前案執行完畢5年內故意再犯本件附表編號1至9有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.又被告就附表一編號1至9之販賣第一級毒品犯行，於偵查中及法院審理中均自白犯行，已如前述，此部分爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減。
3.供出毒品來源部分：⑴按犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪、第10條施用毒品
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件(最高法院105年台上字第611號判決可資參照)。又本項規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查相關毒品來源。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年台上字第643號判決意指參照）。
⑵經查，被告黃錡方於偵查中向警方供稱：伊是向綽號「同學
」之男子購買毒品，以伊插用0000000000號SIM卡之行動電話與「同學」所持用門號為0000000000號之行動電話聯繫，綽號「同學」之人約30歲左右，身高約170公分，駕駛車牌號碼為00-0000號之自小客車，105年2月11日凌晨0時14分許伊有向「同學」購買5000元之海洛因，同年月13日夜間11時36分許，伊有購買5000元之海洛因，同年月16日夜間11時許，伊有購買5000元海洛因，同年月21日凌晨3時30分許，購買15000元之海洛因，同年月25日下午3時55分許，購買5000元海洛因，同年月27日購買5000元海洛因，同年3月12日下午4時58分許，購買5000元海洛因，同年3月22日下午4時47分，購買5000元海洛因等語，並指認綽號「同學」之男子為案外人 謝聖斌 （見偵15031號卷第19頁至第29頁）。又謝聖斌所犯上開販賣第一級毒品海洛因予被告黃錡方之犯嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第21244號案件偵辦並追加起訴，現由本院以105年度訴字第1175號案件審理，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴書、謝聖斌之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院696號卷第59頁至第61頁）。復經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，據回覆稱：被告黃錡方於另案指證綽號「同學」之謝聖斌販賣毒品，經檢察官以105年度偵字第21244號追加起訴在案，確因供出上手而查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署105年11月10日中檢 宏姜 105偵15032字120677號、中檢 宏劍 105他5441字第120211號函存卷 可佐 （見本院卷696號卷第62頁、63頁）。足認被告確有供出毒品來源，而查獲其上手「謝聖斌」於105年2月11日、同年月13日、16日、19日、21日、25日、27日，同年3月12日、同年月22日販售第一級毒品海洛因予被告，則被告於上開期日之後，即附表一編號1、2、3、5、9所販賣之毒品來源，為向謝聖斌所購買，並因被告供出毒品來源而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減之。至被告於上開期日之前即附表一編號4、6、7、8所販賣之毒品，則無證據證明係自謝聖斌所購買，自無上開供出來源因而查獲之減輕其刑規定之適用。
4.再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表一編號1至9所示販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，販賣對象非多、金額非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，縱依刑法第17條第2項規定減輕其刑後，倘處以減輕後之法定最低刑度，不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，此部分爰依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告有犯罪科刑紀錄，素行非佳，其明知海洛因、甲
基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯行態度，及審酌其行為次數、販賣對象、販賣毒品之數量、金額等情況，並衡酌被告乃高中畢業，從事餐飲服務業，每月收入2、3萬元，未婚，家中有母親需照顧之家庭狀況等一切情狀，量處如附表一編號1至9主文欄所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：㈠法律之修正：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
3.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1之規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。再按，因犯(販賣毒品)罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。
4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡本案沒收物之說明：
1.經查，被告係以如附表二編號1所示之門號0000000000號SIM卡，及所插用之行動電話機具與證人王新發、鍾昌榮、江基萬、曹憲仁、黃晞育聯繫販毒業如前述，是該門號之SIM卡及行動電話機具乃供被告犯本件販賣毒品犯行所用。惟被告於本院審理時供稱：伊已將插用上開SIM卡使用之HTC廠牌行動電話機具出售，本案查扣之三星牌白色手機並非用以聯絡販毒所用，警察查獲當天，從伊的皮夾中將SIM卡取出插用在扣案之手機等語(見本院696號卷第97頁反面)，是扣案如附表二編號1之門號0000000000號SIM卡1片，及未扣案如附表二編號
2之HTC廠牌行動電話1具，為被告用以犯本件販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號3之三星廠牌行動電話1具，既查無被告將上開SIM卡門號插用扣案之三星廠牌手機使用以連繫販毒之相關證據，自應為有利於被告之事實認定，爰不予宣告沒收。
2.又查，被告販賣第一級毒品海洛因予證人王新發、鍾昌榮、江基萬、曹憲仁、黃晞育之犯行，已收取現金共計1萬4000元，雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至本案查扣如附表二編號4至8之疑似毒品海洛因3包、甲基安非他命1包、毒品器具玻璃吸管1支、塑膠鏟管1支、小夾鏈袋
1包，雖為警方於被告位在臺中市○區○○路○○號4樓之1租屋處搜索扣得之；上開疑似海洛因毒品3包經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.75公克（驗餘淨重0.75公克、空包裝重0.84公克）；疑似甲基安非他命1包，經衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出結果為第二級毒品甲基安非他命（驗餘數量0.1653公克）等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月27日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療陽院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵8502號卷第85頁、本院696號卷第23頁）。然訊據被告於本院審理時供稱：查扣之毒品係伊自己要施用的，與販賣無關，伊賣出之毒品，是購毒者要來買的時候，伊才去跟上手買，吸管及塑膠鏟管是伊用來吸時甲基安非他命所用，夾鏈袋亦是伊施用毒品所用等語（見本院696號卷第51頁反面至第52頁、第97頁反面），然本件檢察官並未就被告施用毒品罪嫌起訴，故如附表二編號4至8之上開扣案物即與本件論處之販賣毒品罪無關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38之1條第1項、第3項、第40條第1項、第40-2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第十二庭審判長法官林三元
法官廖純卿法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國105年12月27日附表一：黃錡方販賣毒品、轉讓禁藥之時間、地點、方式┌──┬───┬──────────┬──────┬─────────────────┬────────┬────────┐│編號│販賣或│販賣轉讓時間（民國）│販賣轉讓地點│販賣轉讓毒品模式（含交易毒品之種類│主刑│沒收│││轉讓對│││、次數及價格【新台幣】）│││││象││││││├──┼───┼──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│1.│王新發│105年2月25日下午3時│臺中市○○路│王新發於當日先以其持用之0000000000│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││39分許與 黃夢如 通話完│大地球全球影│號行動電話與黃錡方所有，插用SIM卡│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││後約30分鐘│城附近│門號為0000000000號行動電話聯絡後，│期徒刑參年拾月。│案如附表二編號2││││││獨自駕駛自小客車至現場，黃錡方則獨││之物，及未扣案之││││││自徒步到現場，到達現場後，王新發即││犯罪所得新臺幣貳││││││下車將現金新臺幣（下同）2000元交給││仟元均沒收，於全││││││黃錡方，黃錡方當場將海洛因1包販賣││部或一部不能沒收││││││予王新發1次。││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│││││││││├──┤├──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│2.││105年2月25日下午4時│臺中市○○路│王新發於當日先以以前述聯絡方式與黃│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││49分許與黃夢如通話完│上之全家便利│錡方聯繫購毒事宜後，與黃錡方2人分│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││後約30分鐘│商店前│別獨自駕駛自小客車到現場。雙方見面│期徒刑參年拾月。│案如附表二編號2││││││後，王新發下車進入由黃錡方駕駛車輛││之物，及未扣案之││││││後座，將現金2000元交給黃錡方，黃錡││犯罪所得新臺幣貳││││││方當場將海洛因1包販賣予王新發1次。││仟元均沒收，於全││││││││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┤├──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│3.││105年3月6日晚間7時許│臺中市北屯區│王新發於當日先以以前述聯絡方式與黃│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號│││││太原路3段946│錡方聯繫購毒事宜後，王新發先到現場│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣│││││號附近路邊│，黃錡方駕駛輕型機車到現場。雙方見│期徒刑肆年。│案如附表二編號2││││││面後，王新發將現金4000元交給黃錡方││之物，及未扣案之││││││，黃錡方當場將海洛因1包販賣予王新││犯罪所得新臺幣肆││││││發1次。││仟元均沒收，於全││││││││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│4.│鍾昌榮│105年1月16日下午6時│臺中市○○路│鍾昌榮於當日先以0000000000號行動電│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││1分許與黃夢如通話完│上之土地銀行│話門號與黃錡方所有，插用SIM卡門號│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││後約10分鐘│旁│為0000000000號之行動電話聯絡後，與│期徒刑柒年捌月。│案如附表二編號2││││││黃錡方分別獨自騎機車到場。雙方見面││之物，及未扣案之││││││後，2人將機車靠近後，鍾昌榮將現金││犯罪所得新臺幣壹││││││1000元交給黃錡方，黃錡方當場將海洛││仟元均沒收，於全││││││因1包販賣予鍾昌榮1次。││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┤├──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│5.││105年2月23日中午12時│同上。│鍾昌榮於當日先以門號為0000000000號│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││許與黃夢如通話完後約││之行動電話，與黃錡方所有，插用SIM│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││10分鐘││卡門號為0000000000號之行動電話聯絡│期徒刑參年拾月。│案如附表二編號2││││││後，與黃錡方分別獨自騎機車到場。雙││之物，及未扣案之││││││方見面後，由鍾昌榮獨自下車走到由黃││犯罪所得新臺幣壹││││││錡方騎乘之機車旁，鍾昌榮將現金1000││仟元均沒收，於全││││││元交給黃錡方，黃錡方當場將海洛因1││部或一部不能沒收││││││包販賣予鍾昌榮1次。││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│6.│江基萬│105年2月8日上午10時│臺中市○○路│江基萬於當日以00-00000000號公共電│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││8分許與黃夢如通話│與民生路口之│話與黃錡方所有之前述行動電話門號聯│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││完後約30分鐘│全家便利商店│絡後，與黃錡方分別騎乘機車到現場，│期徒刑柒年捌月。│案如附表二編號2│││││門口│雙方見面後，2人均有下車，江基萬將││之物，及未扣案之││││││現金1000元交給黃錡方，黃錡方當場將││犯罪所得新臺幣壹││││││海洛因1包販賣予江基萬1次。││仟元均沒收，於全││││││││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┤├──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│7.││105年1月26日晚上7時│同上。│江基萬於當日借用鍾昌榮持用之098952│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││17分許與黃夢如通話完││2355號行動電話門號與黃錡方持用之前│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││後約30分鐘││述行動電話門號聯絡後，與黃錡方分別│期徒刑柒年捌月。│案如附表二編號2││││││騎乘機車到現場。雙方見面後，2人均││之物，及未扣案之││││││下車，江基萬將1000元現金交給黃錡││犯罪所得新臺幣壹││││││方，黃錡方當場將海洛因1包販賣予江││仟元均沒收，於全││││││基萬1次。││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│8.│曹憲仁│105年1月12日0時13│臺中市太平區│曹憲仁於當日以00-00000000號門號與│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││分許與黃夢如通話完後│國軍總醫院門│黃錡方所有、插用SIM卡門號為090926│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣││││約10分鐘│口│1917之行動電話聯絡後，曹憲仁將現金│期徒刑柒年捌月。│案如附表二編號2││││││1000元交給黃錡方，黃錡方當場將海洛││之物，及未扣案之││││││因1包販賣予曹憲仁1次。││犯罪所得新臺幣壹││││││││仟元均沒收，於全││││││││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────────┼──────┼─────────────────┼────────┼────────┤│9.│黃晞育│105年3月16日下午5時│臺中市西區自│黃晞育於當日以門號為0000000000號之│黃錡方販賣第一級│扣案如附表二編號││││44分許│立街4之3號住│行動電話與黃錡方所有、插用00000000│毒品，累犯，處有│1之物沒收；未扣│││││處旁文學館小│17號SIM卡之行動電話聯絡後，於前址│期徒刑參年拾月。│案如附表二編號2│││││公園內│將現金1000元交給黃錡方，黃錡方當場││之物，及未扣案之││││││將海洛因1包販賣予黃晞育1次；並無償││犯罪所得新臺幣壹││││││轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃晞育││仟元均沒收，於全││││││1次。││部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│└──┴───┴──────────┴──────┴─────────────────┴────────┴────────┘附表二：本案扣押物及應沒收之物┌──┬────────┬──────┬────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼──────┼────────────┤│1.│門號0000000000號│1片│本院105年院保字第955號扣│││SIM卡││押物品清單編號4插用之SIM│││││卡，被告販賣本件毒品所用│││││之物。│├──┼────────┼──────┼────────────┤│2.│HTC廠牌手機│1支│未扣案，被告販賣本件毒品│││││所用之物。││││││├──┼────────┼──────┼────────────┤│3.│三星牌白色手機│1支│本院105年院保字第955號扣│││││押物品清單編號4，與本案│││││販賣毒品無關。││││││├──┼────────┼──────┼────────────┤│4.│甲基安非他命│1包(毛重0.3│本院105年院安保字第268號││││公克)│編號1，與本案販賣毒品無│││││關。││││││├──┼────────┼──────┼────────────┤│5.│海洛因│3包(毛重各│臺灣臺中法院檢察署105毒││││0.3公克、0.3│保字第326號扣押物品清單││││公克、0.8公│編號1至3，與本案販賣毒品││││克)│無關。│├──┼────────┼──────┼────────────┤│6.│毒品器具(玻璃吸│1支│本院105年院保字第955號扣│││管)││押物品清單編號1，與本案│││││販賣毒品無關。││││││├──┼────────┼──────┼────────────┤│7.│毒品器具(塑膠鏟│3支│本院105年院保字第955號扣│││管)││押物品清單編號2，與本案│││││販賣毒品無關。│├──┼────────┼──────┼────────────┤│8.│小夾鏈袋│1包│本院105年院保字第955號扣│││││押物品清單編號3，與本案│││││販賣毒品無關。││││││└──┴────────┴──────┴────────────┘如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。