裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1708號刑事判決
裁判日期：民國92年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一七０八號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二五六號，中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第二五九號；併辦案號：同檢察署八十七年度偵字第九五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十四年九月十八日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十五年四月十三日執行完畢，猶不知悔改；其明知安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告，同年月十一日生效，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於概括之犯意，為左列行為：
㈠自八十七年二月間起至同年五月初止，在台北市○○○路○○○號八樓Ｂ室及
不詳處所，以每包（重量不詳）新台幣（下同）三千元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予 林宗正 三至四次。
㈡於八十七年三、四月間，在台北縣蘆洲市年籍不詳之成年女子「 王美淑 」之母
千元不等之價格，非法販賣安非他命予 詹裕誠 及其女友「王美淑」共四至五次。
㈢復於不詳時、地，以每包（重量不詳）二千元之價格，非法販賣安非他命予劉
慶蘇二次； 劉慶蘇 復於八十七年五月九日上午五時許，撥打0000000000號行動電話聯絡乙○○，約在台北縣土城市某處交易，旋於同日上午五時三十分許，在該約定處所，乙○○以五千元之價格，販賣安非他命一包（毛重二點零二公克，淨重一點七二公克）予劉慶蘇。
㈣八十七年五月九日凌晨零時三十五分許，警方在台北市○○○路○○○號八樓
Ｂ室查獲林宗正涉嫌施用安非他命（另由檢察官偵辦），經訊問林宗正後，乃循線於同日凌晨一時許在台北市○○○路○○○巷口，查獲正在ＣＡ─五五五七號自小客車內等候林宗正、涉嫌施用安非他命之詹裕誠（另由檢察官偵辦）。經林宗正以0000000000號行動電話聯絡乙○○佯裝欲購買安非他命，乙○○即與林宗正約定在台北市○○○路○段新興公園旁交易，旋駕駛ＦＦ─六０二三號自小客車搭載 劉鳳珠 、劉慶蘇至該約定處所，警方循線於同日上午六時許，前往台北市○○○路○段新興公園旁，查獲正在ＦＦ─六０二三號自小客車內等候乙○○（當時已下車等候林宗正）之劉鳳珠、劉慶蘇（渠二人就非法販賣安非他命犯行與乙○○均無犯意聯絡，劉鳳珠涉嫌販賣安非他命犯行已經原審另案判決無罪，由本院駁回上訴確定，劉慶蘇涉嫌施用安非他命部分另由檢察官偵辦），乙○○因下車等候林宗正，發現警方前來查緝，乃趁隙逃逸無蹤因而販賣未遂；並自ＦＦ─六０二三號自小客車內駕駛座下查扣乙○○所有之安非他命二包（分別毛重十八點二九公克、淨重十七點七五公克，毛重七點九三公克、淨重零點零二公克），及自劉慶蘇座椅下查扣前揭甫向乙○○購買之安非他命一包（毛重二點零二公克，淨重一點七二公克），另查扣乙○○所有供販賣安非他命用之磅秤一台。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固承認曾轉讓安非他命予林宗正、詹裕誠、王美淑、劉慶蘇等人吸食（見被告九十一年七月二十二日答辯狀、原審九十二年三月二十一日筆錄第十六頁），及自ＦＦ─六０二三號自小客車內駕駛座下查扣之安非他命二包係其所有，惟否認有何非法販賣安非他命犯行，辯稱：其與林宗正、詹裕誠、王美淑吸食安非他命時，曾請他們一起吸食，僅係轉讓安非他命，並無營利之意圖，其於八十七年五月九日係至台北縣土城市○○路附近分別搭載劉鳳珠、劉慶蘇，之後其要到林宗正位於台北市○○○路之住處打麻將，順路載劉慶蘇回家，到了新興公園附近，其下車買早點，看到警察圍過去車子那邊，因車上有安非他命，怕被抓到，就先離開了，劉鳳珠於警訊之自白係遭刑求，林宗正、詹裕誠、劉慶蘇之自白並無依據，均與事實不符，其未販賣安非他命予林宗正、詹裕誠、王美淑、劉慶蘇等人云云。經查：
㈠被告自八十七年二月間起至同年五月初止，在台北市○○○路○○○號八樓Ｂ
室及不詳處所，以每包（重量不詳）三千元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予林宗正三至四次，又於八十七年五月九日凌晨零時三十五分許，警方在台北市○○○路○○○號八樓Ｂ室查獲林宗正涉嫌施用安非他命，經林宗正以0000000000號行動電話聯絡被告佯裝欲購買安非他命，被告即與林宗正約定在台北市○○○路○段新興公園旁交易，警方循線於同日上午六時許，前往該新興公園旁，被告因下車等候林宗正，發現警方前來查緝，乃趁隙逃逸之事實，業據證人林宗正於警訊時、偵查中及劉鳳珠涉嫌非法販賣安非他命案件（以下簡稱另案）原審審理時證述綦詳（見八十七年偵字第九五一八號卷第二次警訊筆錄、偵查筆錄、另案原審八十九年訴緝字第一五九號卷第一一０至一一六頁、第一九０至一九一頁），核與劉鳳珠於警訊時供稱：警方臨檢時乙○○在車外等待買主購買安非他命等語（見八十七年偵字第九五一八號卷警訊筆錄）相符，並有當場自駕駛座下起出被告所有之安非他命二包（分別毛重十八點二九公克、淨重十七點七五公克，毛重七點九三公克、淨重零點零二公克）及磅秤一台扣案可證。雖林宗正於原審審理時翻異前詞附和被告供詞，陳稱：其在警訊曾說向乙○○買安非他命等語，但不是真的云云（原審九十二年三月二十一日審理筆錄），惟倘林宗正於警訊所述並非真實，以其與被告係朋友關係，並無怨隙，豈會於偵查中、另案原審審理時均為相同之陳述？足見其嗣後於原審有利於被告之證詞，洵為協助被告避責之詞，不足採信。而被告雖辯稱：林宗正於第一次警訊時供稱係向詹裕誠購買安非他命，於第二次警訊供稱乙○○係販賣安非他命予其之人，前後指述不符，尚難採信云云；惟林宗正於偵查中已陳稱其安非他命來源係向乙○○購買，而詹裕誠因欠其錢，是其自己主動說以安非他命抵債等語（見八十七年偵字第九五一八號卷偵訊筆錄）甚明，是林宗正於警訊、偵訊之供述僅能說明其安非他命來源不止被告一途，尚難認證人林宗正此部分供述有何前後不符情事。另林宗正於八十七年五月九日雖因出於警方之誘導向被告買受安非他命，然被告不知林宗正之偽，乃基於意圖營利、販賣安非他命之犯意，允諾林宗正購買安非他命之要約（此要約為真意之意思表示），並依約攜帶安非他命前往上揭地點欲交付予林宗正，是被告即已著手實施販賣安非他命之構成要件行為，僅因林宗正當次行為並無實際購買安非他命之真意，不能完成真正買賣安非他命之犯罪，是被告該部分行為，仍應科以販賣未遂罪責，尚難解免被告此部分應負之刑責。
㈡又被告於八十七年三、四月間，在台北縣蘆洲市年籍不詳之成年女子「王美淑
」之母住處、台北市○○區○○街某不詳賓館等處，以每包（重量不詳）三千元至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予詹裕誠及其女友「王美淑」共四至五次等事實，業據證人詹裕誠於偵查中、另案原審審理時、本案原審審理時證述屬實（見八十七年偵字第九五一八號卷偵訊筆錄、八十九年毒偵緝字第二五九號卷第九十三至九十四頁、另案原審八十八年訴字第一七三一號卷第五十
八、五十九頁、見本案原審卷九十二年三月二十一日筆錄第十五頁），而詹裕誠向乙○○購買安非他命時，劉鳳珠均在場乙情，亦據證人詹裕誠於偵查中及另案原審、本院審理時陳述在卷，核與劉鳳珠於偵查中供稱：乙○○有在賣安非他命，他在賣時，其在旁邊等他等語（見八十七年偵字第九五一八號卷偵訊筆錄）相符。雖被告辯稱：詹裕誠於警訊供稱賣給林宗正二次安非他命，偵查時供稱向乙○○買安非他命，與警訊時指稱係向一綽號 志清 之男子所購得不符云云，因認詹裕誠上開證詞不足採信；惟詹裕誠於原審審理時陳稱志清與乙○○均係其女友王美淑介紹認識而進行交易（見原審九十二年三月二十一日筆錄第十五、十六頁），林宗正亦陳稱其安非他命來源係向乙○○購買，而詹裕誠因欠其錢，是其自己主動說以安非他命抵債等語，已如前述，是詹裕誠、林宗正均陳明其二人安非他命來源不止被告一途，尚難認證人詹裕誠此部分供述有何前後不符情事。
㈢再被告於不詳時、地，以每包（重量不詳）二千元之價格，非法販賣安非他命
予劉慶蘇二次之事實，業據證人劉慶蘇於警訊時、偵查中及另案原審審理時證述綦詳（見八十七年偵字第九五一八號卷警訊筆錄、偵查筆錄、另案原審八十九年訴緝字第一五九號卷第五十九頁）；而劉慶蘇復於八十七年五月九日上午五時許，撥打0000000000號行動電話聯絡乙○○，約在台北縣土城市某處交易，旋於同日上午五時三十分許，在該約定處所，乙○○以五千元之價格，販賣安非他命一包（毛重二點零二公克，淨重一點七二公克）予劉慶蘇之事實，亦據證人劉慶蘇於警訊時證述明確（見八十七年偵字第九五一八號卷警訊筆錄），並有自其座椅下起出甫向被告購買之安非他命一包（毛重二點零二公克，淨重一點七二公克）扣案可證。雖劉慶蘇於偵查中陳稱：「（問：查獲的東西是否你的？）不是，是在我坐的車子下面，但車子不是我的，是乙○○的」，惟劉鳳珠於警訊時供稱：在後座底下查獲之安非他命為劉慶蘇向乙○○所購買的等語（見八十七年偵字第九五一八號卷警訊筆錄），被告於原審審理時亦供稱：劉慶蘇打電話給其，其是要去打麻將，他問其有無安非他命，所以才順便帶一些請他（見原審九十年五月十五日筆錄第二頁），在駕駛座下查獲的安非他命二包係其所有，劉慶蘇座椅下查獲的安非他命一包是劉慶蘇的（見原審九十年八月二十八日筆錄第三、四頁），可見在劉慶蘇座椅下查獲之安非他命一包確係被告當日交付劉慶蘇之物，是證人劉慶蘇於警訊所述該安非他命係當日向被告購買等語，應可採信，其嗣後因故更異前詞，尚無足採。
㈣雖被告另辯稱：劉鳳珠於警訊之自白係遭刑求，林宗正、詹裕誠、劉慶蘇之陳
述並無依據，均與事實不符，劉慶蘇就其座椅下所查獲之安非他命係何人所有前後供述不一，故渠等證詞尚難作為不利被告之證據云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。查證人即警員 徐典義 於另案本院審理時證稱：「在偵訊過程中，並未對被告（劉鳳珠）刑求、逼供，我們是先抓到下游，經過指證之後才抓到上游，沒有必要對她刑求」，及證人詹裕誠於另案本院審理時亦證稱：「我先被警察查獲，在做筆錄時有看到劉鳳珠被帶到警察局，當時劉鳳珠有無受傷不清楚」等語（本院九十一年上訴字第二四九號卷第四十五頁至第四十七頁），又無證據足以證明劉鳳珠有遭刑求之情事，且劉鳳珠於警訊、偵查中所述均分別與林宗正、詹裕誠、劉慶蘇等人相符，已如前述，足認劉鳳珠係出於自由意志下而為陳述，劉鳳珠於原審審理時雖陳稱：乙○○沒有在賣安非他命云云，衡其二人為男女朋友關係，於警訊、偵查中應不致誣陷被告，是其嗣後於原審翻異前詞，要難採信，自以其於警訊、偵查中所述堪予採信；又證人詹裕誠所述並無前後不一，已如前述；證人林宗正雖於原審翻異前詞、劉慶蘇就其座椅下所查獲之安非他命係何人所有前後供述雖有異，惟究竟何者為可採，已斟酌如上，被告因認不得據此前後不一之供述，執為其非法販賣安非他命罪之依據云云，依上見解，洵屬未當。
㈤被告雖辯稱其僅轉讓安非他命，無營利之意圖云云；然證人林宗正、詹裕誠均
證稱以每包（重量不詳）三千元至五千元不等之價格向被告購買安非他命，證人劉慶蘇證稱以每包（重量不詳）二千元之價格向被告購買安非他命，又於八十七年五月九日以五千元之價格向被告購買安非他命一包等語相核，顯見被告購得安非他命，再轉售予林宗正、詹裕誠、王美淑、劉慶蘇後均可獲得利潤，其有營利之意圖甚明。
㈥又扣案之結晶物三包，經鑑定結果確係安非他命（共毛重二十八點二四公克，
共淨重十九點四九公克，共取零點一一公克鑑驗，共計餘十九點三八公克），此有內政部警政署刑事警察局九十年八月二十八日刑鑑字第一二一八三七號鑑驗通知書附卷可稽（原審九十年訴字第二五六號卷第一六四頁）。
㈦被告上訴狀雖復指稱：證人劉鳳珠於警訊遭刑求，警方利用林宗正以釣魚方式
誘使被告犯案，顯有不當，證人林宗正、 余鎮明 於警訊指稱向詹裕誠購買安非他命，於原審卻稱向被告購買安非他命，證詞前後不一云云，惟查：證人劉鳳珠於警訊係在自由意志下陳述，有如前述，又警方利用林宗正佯稱向被告購買安非他命而誘捕被告，僅此部分係販賣未遂而已，並無不當。至於余鎮明於警訊之陳述如何，與本案是否成立犯罪無渉，併此敘明。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告，同年月十一日生效，不得非法販賣，被告違反此項規定非法販賣安非他命，原係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。惟被告犯罪後，麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例分別修正名稱為管制藥品管理條例、毒品危害防制條例，並分別於八十八年六月二日、八十七年五月二十日公布施行，其中毒品危害防制條例，將安非他命明定為該條例第二條第二項第二款之第二級毒品，依管制藥品管理條例第三十七條規定，應依毒品危害防制條例處理之，則被告販賣第二級毒品安非他命，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，從而，行為人犯罪後法律已有變更，比較裁判時及裁判前應適用法律之結果，其法定刑以裁判前之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用裁判前之法律即修正前麻醉藥品管理條例加以處罰。核被告所為，係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪；又被告於八十七年五月九日販賣予林宗正之犯行，購買人林宗正係因警方之誘導始出面誘引被告，林宗正並無購買安非他命之意甚明，是此部分行為應論以未遂。其販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣行為（含既遂及未遂），時間緊接，所犯係構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一販賣既遂罪，並加重其刑。又被告於八十四年九月十八日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月確定，於八十五年四月十三日執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款規定，並於審酌被告犯罪之動機、目的、手段、次數、數量，所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。並認為扣案自駕駛座下查獲乙○○所有之安非他命二包（共毛重二十六點二二公克，共淨重十七點七七公克，共取零點零九公克鑑驗，共計餘十七點六八公克），為違禁物，且為查獲之毒品，惟本案主刑部分應適用修正前麻醉藥品管理條例，既詳前述，則依從刑附屬於主刑原則，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收（最高法院八十八年度第一次刑事庭會議決議參照）。又扣案之磅秤一台（扣押物品清單：八十七年藍管字第四七七號，附於八十七年度偵字第九五一八號卷第一九二頁），則為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至於自劉慶蘇座椅下查扣之安非他命一包（毛重二點零二公克，淨重一點七二公克），因已由被告販賣予劉慶蘇，而為劉慶蘇所有，基於主從刑不可分原則，應於劉慶蘇施用毒品案件處理，此部分爰不另為沒收之諭知。
經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十二年七月四日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十二年七月四日附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。