裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年上訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第889號上訴人即被告林 嘉銘 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第
131號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1827號，移送併辦案號:同上署
108年度偵字第12178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、3部分暨定執行刑部分均撤銷。
林嘉 銘犯附表一編號1、3所示之罪，處如附表一編號1、3主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
林嘉銘 撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、林嘉銘與SEETHOTHIENWHYE（中文譯名「司 徒添偉 」，國籍： 馬來西亞 ）、CHANSOONHENG（中文譯名「 陳順興 」，國籍：馬來西亞）、自稱「Ｂ」、自稱「粉圓最新」等不詳身分詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，使用通訊軟體「微信」群組聯繫（群組名稱「海2」），於民國107年9月5日至10日，推由上述微信名稱「粉圓最新」之人，指示其他不詳身分詐騙集團成員，分別於如附表一所示時間，以如附表一所示詐術，向 張雅姿 、詹 宛庭 、陳 靖中 實行電話詐騙，致其三人陷於錯誤，分別匯款新臺幣（下同）6萬元、2萬9,988元、7萬元至如附表一所示帳戶；旋由陳順興於如附表二所示時地，使用提款卡分別從上述帳戶提領如附表二所示金額，交由 司徒添偉 轉交給林嘉銘（微信名稱「西瓜」）；再由林嘉銘轉交給微信名稱「Ｂ」之不詳男子，共同以此方式詐取張雅姿、 詹宛庭 、 陳靖中 匯款各1次（合計3次），林嘉銘獲取7,000元報酬（指107年9月7日當日之工作報酬）。
嗣因張雅姿、詹宛庭、陳靖中發覺受騙，分別報警處理，而循線查獲（司徒添偉、陳順興二人於108年3月28日由原審法院另案108年度訴字第26號判處罪刑在案）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院審判程序時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審、本院準備程序時均不爭執其證據能力，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上訴人即被告林嘉銘（下稱被告）於本院審判中經合法傳喚
雖未到庭，然其於警詢、偵訊、原審審判、本院準備程序中，對於上開犯罪事實均坦承不諱（高雄地檢署108年度偵字第1827號卷【下稱偵卷】第16至17、264、329、333至33
4頁；原審卷第25、35、70、87頁；本院卷第52頁），且經證人即原審同案被告司徒添偉、陳順興於警詢或偵查；證人即被害人張雅姿、詹宛庭、陳靖中於警詢中，分別指證明確（偵卷第8至10、294至295、347至348頁；偵卷第50至53頁；偵卷第216至217、227至228、240至242頁），互核相符。復有指認犯嫌人紀錄表、陳順興手機內微信群組對話截圖、華南商銀匯款回條聯（張雅姿）、國泰世華銀行自動提款機交易明細表、手機存檔照片（詹宛庭）、兆豐國際商銀存摺翻拍照片、匯款申請書（陳靖中）、高雄市政府警察局刑事警察大隊職務報告、ATM提領時地一覽表為證（偵卷第91至92、97至130、218、233至244、341頁）。
㈡被告自白既有上述卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信。
本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人
以上共同犯詐欺取財罪。檢察官移送併案部分（108年度偵字第17128號）與本案之犯罪事實屬同一事實，本院自應一併審理。又本案係由詐騙集團成員先以附表一所示方式詐欺各該被害人，致被害人陷於錯誤進而匯款至附表一所示帳戶後，再由擔任電腦手之原審另案被告陳順興持提款卡至自動櫃員機提領款項，並將取得款項交付另一電腦手即原審另案被告司徒添偉，再由渠將款項交給被告林嘉銘繳回詐騙集團，堪認係屬共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，則被告與詐欺集團成員間，就附表一所示犯行間，各係基於相互之認識而共同參與該詐欺集團之整體犯罪行為，應認被告與上揭司徒添偉、陳順興，及自稱「Ｂ」、「粉圓最新」等不詳身分之詐騙集團成員間，就附表一所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告先後3次犯行（起訴書誤載2次，惟起訴書所引附表為3次，已據檢察官當庭更正為3次），詐騙之時間地點及對象均不相同，顯然出於各別犯意所為，應分論併罰。
㈡關於組織犯罪防制條例適用之說明：
按組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，業於106年4月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4月21日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明確。查本件公訴意旨僅謂被告加入詐騙集團，然並未提及並證明該詐騙集團是否合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件，實難遽認被告之參與犯罪組織犯行業經起訴，自非本院所能審判之範圍，附此敘明。
四、上訴駁回部分:原審經審判結果，以被告附表一編號2之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項等規定(依裁判書簡化原則，其據上論斷欄僅記載程序條文)，並審酌被告不循正當途徑賺取金錢，竟參與上述詐騙分工（詐騙術語稱為「水房外務」），與其他詐騙集團成員形成犯罪共同體，使被害人詹宛庭遭受財產損失，主觀惡性及犯罪危害均非輕微；但兼衡被告並無前科，犯罪時年僅18歲（現僅19歲），因年輕意志薄弱，淪為詐欺共犯，已坦承犯行，犯後態度良好，學歷高中肄業，職業為醫療床工人，未婚，無子女等家庭狀況，依詐騙金額高低、犯罪情節輕重，及其犯罪之動機、手段、違反義務程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月（被告僅獲取107年9月7日工作之犯罪所得7000元，至於107年9月9日《即本件附表一編號2》、10日之犯罪均尚未獲取報酬，即無從剝奪犯罪所得，原審漏未說明，本院予以補充）。又說明扣案之行動電話1支，乃被告個人平日使用，而非犯罪所用工作手機，不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上訴，主張原審該部分量刑過重，指摘原判決不當，其該部分之上訴並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分:原審認被告附表一編號1、3部分犯行明確而為論科，固非無見；惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。次按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。經查:①被告於本院審理期間與附表一編號3《即107年9月10日》所示之被害人陳靖中調解成立，並已給付賠償金46000元，有本院調解筆錄在卷可參（本院卷第71頁），原審未審酌其於犯後已與上開被害人陳靖中達成和解並給付和解金填補被害人損失之情形，所宣告之刑與未填補被害人損失之犯行部分一致，即有不當之處。②原審另案被告司徒添偉於原審另案審理期間將附表一編號1被害人張雅姿《即107年9月7日》遭其所屬詐騙集團詐騙之金額全數返還被害人張雅姿，有原審108年度訴字第26號另案判決書、本院張雅姿之電話紀錄附卷可參（本院卷第57頁），此部分被害人之損失已經彌補，且超過被告該日工作所取得之犯罪所得7000元，此部分即無庸再對被告為犯罪所得之沒收或追徵宣告，原審未及審酌上情，對被告犯罪所得7000元為沒收、追徵之宣告，容有未恰；③被告於本院已賠償附表一編號3之被害人及共犯司徒添偉於原審另案賠償附表一編號1之被害人而均有減輕損害，原審上開部分之量刑未及審酌附表一編號1、3之被害人之損害已經減輕而為量刑，亦尚有稍嫌過重之情形，被告上訴主張原審該2部分之量刑均有過重，即有理由，自應由本院將原判決該2部分均予以撤銷，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。審酌被告正值青年，不思循正途賺取報酬，而參加所屬三人以上之詐欺集團，施用詐術詐騙他人，嚴重破壞社會秩序，造成他人之恐懼擔憂，其犯罪之動機、目的均屬可議，復參酌被告實施犯行之動機及手段、於集團內擔任之角色分工、擔任詐欺集團成員之期間、所犯犯行之次數及總額、被害法益受損之情形，並考量被告犯後均坦承犯行，共犯司徒添偉已與被害人張雅姿和解賠償，被告亦與被害人陳靖中調解成立賠償損害而均減輕被害人之損害，另斟酌被告並無前科，犯罪時年僅18歲（現僅19歲），因年輕意志薄弱，淪為詐欺共犯，已坦承犯行，犯後態度良好，學歷高中肄業，職業為醫療床工人，未婚，無子女等家庭狀況，依各次詐騙金額高低、犯罪情節輕重，及其犯罪之動機、手段、違反義務程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3主文欄所示之刑。
六、刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。立法機關不採各罪「累加」方式，而採取「限制加重」之立法，定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告經分別宣告如附表一所示之刑，各罪之罪名相同，侵害同種法益，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。經整體考量被告參與情節及責任分工等節，所生損害、各罪關聯性、刑罰手段之相當性及日後被告復歸社會之需求，而綜合上開各情判斷後，定其應執行刑有期徒刑1年5月。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年10月8日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月8日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表一（罪刑）：
┌─┬───┬──────┬────────────┬───────┐│編││匯款時間│││││├──────┤詐騙手法│主文│││被害人│匯款金額│（分工行為）││││├──────┤│││號││匯入帳號│││├─┼───┼──────┼────────────┼───────┤│1│張雅姿│107年9月7日│不詳詐騙集團成員於107年│原判決此部分撤││││13時46分│9月5日及7日冒充張雅姿│銷，本院判決如│││├──────┤的朋友打電話向張雅姿借款│下:││││6萬元│，致張雅姿信以為真而匯款│林嘉銘三人以上│││├──────┤至指定帳戶。經陳順興提領│共同犯詐欺取財││││戶名： 蘇韋倫 │現金交由司徒添偉轉交林嘉│罪，處有期徒刑││││帳號：822820│銘；再由林嘉銘轉交給自稱│壹年壹月。││││000000000號│「Ｂ」之不詳男子（提款轉││││││交明細詳如附表二）。││├─┼───┼──────┼────────────┼───────┤│2│詹宛庭│107年9月9日│不詳詐騙集團成員於107年│林嘉銘三人以上││││18時17分│9月9日冒充網路拍賣業者│共同犯詐欺取財│││├──────┤打電話予詹宛庭，詐稱誤將│罪，處有期徒刑││││2萬9,988元│詹宛庭網路購物設定為12筆│壹年貳月。│││├──────┤，並自即日起扣款，要求詹│原審主文（本院││││戶名：蘇韋倫│宛庭操作自動提款機解除設│予以維持）││││帳號：822820│定，致詹宛庭誤信為真，依│││││000000000號│指示操作自動提款機而匯款││││││至指定帳戶。經陳順興提領││││││現金交由司徒添偉轉交林嘉││││││銘；再由林嘉銘轉交給自稱││││││「Ｂ」之不詳男子（提款轉││││││交明細詳如附表二）。││├─┼───┼──────┼────────────┼───────┤│3│陳靖中│107年9月10日│不詳詐騙集團成員於107年│原判決此部分撤││││14時30分│9月10日冒充陳靖中的朋友│銷，本院判決如│││├──────┤打電話向陳靖中借款，致陳│下:││││7萬元│靖中誤信為真而匯款至指定│林嘉銘三人以上│││├──────┤帳戶。經陳順興提領現金交│共同犯詐欺取財││││戶名： 王昱文 │由司徒添偉轉交林嘉銘；再│罪，處有期徒刑││││帳號：008765│由林嘉銘轉交給自稱「Ｂ」│壹年壹月。││││000000000號│之不詳男子（提款轉交明細││││││詳如附表二）。││└─┴───┴──────┴────────────┴───────┘附表二（提領贓款轉交明細）：
┌─┬───┬──────┬──────┬─────────────┐│編││提款時間│提款帳戶││││提款人├──────┼──────┤現金轉交情形││號││提款地點│提款金額││├─┼───┼──────┼──────┼─────────────┤│1│陳順興│107年9月7日│戶名：蘇韋倫│陳順興於107年9月7日提領││││14時55分│帳號：822820│左列3筆款項後，旋即在左址│││││000000000號│遠東百貨公司交給司徒添偉。│││├──────┼──────┤司徒添偉則於同日分別在遠東││││新北市板橋區│2萬元│百貨對面公園廁所內、遠東百││││新站路28號「│(張雅姿匯款)│貨廁所內，轉交給林嘉銘。林││││遠東百貨板橋││嘉銘從中拿取報酬7000元（此││││大1F遠東銀行││部分犯罪所得7000元）後，餘││││提款機」││款均轉交給自稱「Ｂ」之不詳│├─┼───┼──────┼──────┤男子。││2│陳順興│107年9月7日│同上│││││15時3分│││││├──────┼──────┤││││同上│2萬元││││││(張雅姿匯款)││├─┼───┼──────┼──────┤││3│陳順興│107年9月7日│同上│││││15時9分│││││├──────┼──────┤││││新北市板橋區│1萬元│││││新站路18號2│(張雅姿匯款)│││││樓「遠東銀行││││││板橋大遠百分││││││行提款機」│││├─┼───┼──────┼──────┼─────────────┤│4│陳順興│107年9月9日│同上│陳順興於107年9月9日及10││││18時40分││日分別提領左列4筆款項後，│││├──────┼──────┤分別在高雄市六合夜市附近之││││高雄市新興區│3萬元│統一超商、高雄市中央飯店，││││六合二路24號│(含張雅姿及│交給司徒添偉。司徒添偉則於││││「統一超商鑫│詹宛庭匯款)│107年9月10日，在高雄捷運││││明莊店中國信││美麗島站廁所內，轉交給林嘉││││託提款機」││銘。林嘉銘再全數轉交給自稱│├─┼───┼──────┼──────┤「Ｂ」之不詳男子（本次二日││5│陳順興│107年9月10日│戶名：王昱文│之報酬尚未領取，即無犯罪所││││15時45分│帳號：008765│得）。│││││000000000號││││├──────┼──────┤││││高雄市新興區│3萬元│││││中山一路117│(陳靖中匯款)│││││號「華南銀行││││││新興分行提款││││││機」│││├─┼───┼──────┼──────┤││6│陳順興│107年9月10日│同上│││││15時46分│││││├──────┼──────┤││││同上│3萬元││││││(陳靖中匯款)││├─┼───┼──────┼──────┤││7│陳順興│107年9月10日│同上│││││15時50分│││││├──────┼──────┤││││高雄市新興區│9,005元│││││中正四路37號│(陳靖中匯款)│││││高雄三信新興││││││分社提款機│││└─┴───┴──────┴──────┴─────────────┘