裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第980號民事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：給付保證權利收入等
台灣台北地方法院民事判決103年度訴字第980號原告 李姿瑤 訴訟代理人 蔡文彬 律師
林明賢 律師複代理人 尤柏燊 律師被告 李謀幸
陳子 昱上列當事人間給付保證權利收入等事件，本院於民國103年訴字第980號言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳拾柒萬壹仟陸佰貳拾壹元，及自民國一百零三年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳拾柒萬壹仟陸佰貳拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。
復按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，此民事訴訟法第67條亦定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，最高法院97年度台抗字第414號裁判意旨參照。查本件原告係以兩造間於民國101年8月1日簽訂合作經營契約書，約定由原告提供場地及廚房設備，而由被告李謀幸、 陳子昱 經營位於台北市○○區○○○路○段○○巷○○○號之「漂流木原住民音樂餐廳」，被告李謀幸雖辯以其已於102年2月1日將上開音樂餐廳之股權轉讓予訴外人 洪書玄 ，並依民事訴訟法第65條規定聲請將本件訴訟告知訴外人洪書玄，惟兩造既係因合作經營契約書所生之爭執，其主要爭執即在於原告得否依該契約請求給付保證獲利金額、水電瓦斯費、律師費等，與系爭音樂餐廳現經營者為何人，並無干係，縱使本件訴訟之結果對於洪書玄經營系爭音樂餐廳並無影響，是訴外人洪書玄即非對於本件給付保證獲利收入等事件訴訟有法律上利害關係之第三人，被告聲請將本件訴訟告知訴外人洪書玄，即屬無據，不能准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明第一項原為「被告二人應連帶給付原告新台幣（下同）751,621元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於103年4月29日言詞辯論期日減縮請求金額為「471,621元」，經核聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，仍係基於兩造間於101年8月1日簽訂之合作經營契約書為請求，且請求金額之變更，亦屬減縮應受判決事項聲明之情形，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
三、復按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，同法第12條雖定有明文，惟該條所謂「債務履行地」，專指當事人以契約訂定之清償地而言，雖不以書面或明示為必要，即言詞或默示為之，亦非法所不許，但仍必須當事人間有約定債務履行地之意思，始有該條之適用，而民法第314條關於法定清償地之規定，並不在民事訴訟法第12條之適用範圍；又被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，亦為民事訴訟法第25條所明定。查本件兩造間於101年8月1日簽訂之合作經營契約書第3條固約定被告應於每月5日前將獲利12萬元匯入原告指定之「華泰商業銀行和平分行」帳戶內，惟此乃獲利金額給付方式之約定，而與必須於該地為清償，否則不生清償效果之「清償地」或「債務履行地」不同，況被告亦得藉由國內其它金融金構以跨行匯款之方式將款項匯入原告指定之銀行帳戶內，倘任將金額給付方式之約定解釋為「債務履行地」，則於債務人將金額藉由跨行匯款、支票存款等其他方式清償債務時，可能產生債務何時發生清償效力之疑問，徒增法律關係之困擾與複雜化，當非立法者制定民事訴訟法第12條之立法本意，然本件既係因兩造間簽訂「合作經營契約書」所生之爭執，而契約內合作經營之標的位於「台北市○○區○○○路○段○○巷○○○號」，原告所請求被告給付之保證獲利12萬元，係使用上開餐廳場地及廚房設備之代價，則依民事訴訟法第10條第2項規定，屬因不動產涉訟之事件，故本院對於本件給付保證獲利收入等訴訟自有管轄權，先予敘明。
四、再按本件被告陳子昱經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於101年8月1日簽訂合作經營契約書（下稱系爭合作契約），約定契約期間自101年8月1日起至106年4月30日止，由原告負責提供位於台北市○○區○○○路○段○○巷○○○號之場地及廚房等設備，而由被告經營餐廳，被告並保證原告自101年8月1日起至103年7月31日為止，保證每月獲利收入120,000元，如被告二人於契約期間內提前遷移他處時，被告二人須賠償原告一個月之保證獲利收入，以及若因違約而涉訟時，被告必須賠償原告所繳納之裁判費及律師費用等，惟被告於102年10月間即未依約經營餐廳且提前搬離他處，為此爰依系爭合作契約第3、11、12條及第17條第1款約定，請求被告給付每月保證獲利收入、提前搬離之一個月租金、代墊水電瓦斯費及第一審律師費，並扣除應返還予被告之保證金後，請求被告給付，並聲明：被告應連帶給付原告471,621元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告李謀幸部分：伊已於102年2月1日將「漂流木原住民音
樂餐廳」（下稱系爭音樂餐廳）股權轉讓予訴外人洪書玄，並由洪書玄接手經營，且洪書玄已於102年8月23日、102年9月間分別給付20萬元、8萬元予原告，原告並於102年9月26日將被告二人趕出系爭音樂餐廳，並強制取走被告所保管之鑰匙，並非被告二人主動搬離，為此抗辯不須負擔一個月租金12萬元，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳子昱未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年8月1日簽訂合作經營契約書，約定由甲方（即
原告）提供位於台北市○○區○○○路○段○○巷○○○號房屋及各項設備予被告，由被告負責經營餐廳，並支付餐廳有關水電瓦斯費、電話費、垃圾費、大樓管理費、人事、進貨等所有營業費用，期間自101年8月1日起至106年4月30日止，自101年8月1日起至103年7月31日止，被告保證原告每月獲利12萬元、自103年8月1日起至106年4月30日止保證原告每月獲利13萬元（本院102年度司北調字第1423號卷第7-8頁，下稱調解卷）。
㈡被告等於簽訂系爭合作契約時，業已支付保證金30萬元。
㈢被告李謀幸於102年2月1日退出系爭音樂餐廳之經營，並將其股份轉讓予訴外人洪書玄。
四、得心證之理由：經查，原告主張之事實，業據其提出合作經營契約書、華泰銀行分行服務據點網頁資料、每月保證獲利給付明細表、支票（支票號碼HZ0000000、發票日102年7月31日、票面金額20萬元、付款人為合作金庫商業銀行南京東路分行）暨退票理由單、水電瓦斯費收據、律師費收據等件為證，被告則以並非主動搬離，而係遭原告強制取走鑰匙後無法進入，伊亦已於102年2月1日將餐廳股權轉讓予訴外人洪書玄，洪書玄有支付原告20萬元、8萬元，僅爭執一個月保證獲利收入等語茲為抗辯，是本件所應審究者厥為：原告依系爭合作契約請求被告連帶給付保證獲利收入、提前搬離之一個月租金、代墊水電瓦斯費及第一審律師費用，有無理由？被告抗辯已非系爭音樂餐廳之股東，原告對之提起本件訴訟不具當事人適格，有無理由？以下分別論述之。
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1、2項、第668條分別定有明文，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項亦有明文。是合夥與租賃之區別在於合夥財產為合夥人全體公同共有，且就合夥事業必須負擔合夥損益之分配，而於租賃關係中，出租人仍舊保有租賃物之所有權（最高法院47年台上字第1889號判例意旨參照）。查本件兩造於101年8月1日簽訂之系爭合作契約，固約定由原告提供「台北市○○區○○○路○段○○巷○○○號」房屋（下稱系爭房屋）作為出資，再由被告經營系爭音樂餐廳，及負責支付餐廳有關水電瓦斯費、電話費、垃圾費、大樓管理費、人事、進貨等所有營業費用為出資後，由被告將保證原告每月之獲利收入12萬元匯入原告指定之金融機構，兩造間似係成立合夥契約，然系爭房屋並未移轉予全體合夥人公同共有，原告亦未就合夥事業（即共同經營系爭音樂餐廳）負擔盈虧之分配，是兩造所簽訂系爭合作契約之法律性質即非合夥；次查，系爭合作契約第15條係約定「本件合作契約之房屋稅、綜合所得稅等，若較『出租』之前稅額增加時，其增加之部分，應由乙、丙方負責補貼，乙、丙方絕不異議。」（調解卷第8頁），與一般租賃契約由承租人負擔出租人因而增加之房屋稅、綜合所得稅之約定無異，再由系爭合作契約內第5、7、10條約定「合約屆滿時，應即日將合作場地重新按照原狀交還甲方」、「乙、丙方未經甲方同意，不得私自將場地及設備權利全部或部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方式由他人使用」、「乙、丙方應盡善良管理人之責任注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒之情形外，因乙、丙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。房屋因自然之損害有修繕之必要時，由甲方協調屋主負責修繕」，顯均為租賃關係中，承租人於租賃期限屆滿後應將租賃物原物返還予承租人（民法第455條參照），以及承租人未得出租人同意不得任意將租賃物轉租予第三人（民法第443條參照）、租賃物之修繕由出租人負擔（民法第429條參照）等規定相符，是故兩造於101年8月1日所簽訂之系爭合作契約，雖名為「合作經營契約」，惟其法律性質應屬「租賃」無疑。
㈡其次，就原告所主張未給付之每月保證獲利（即每月應給付
出租人之租金）79萬元、代墊水電瓦斯費61,621元等費用，為被告李謀幸所不爭執，且被告陳子昱已於相當時期受合法通知，而不於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同自認，自堪信原告此部分主張為真實。惟就原告合作經營契約書第17條之約定請求賠償一個月保證收入之部分，經查，兩造簽訂之合作經營契約書第17條約定：「特約應受強制執行之事項：1.合作期間內乙、丙（即被告李謀幸、陳子昱）若擬提前遷離他處時，乙、丙方應賠償甲方（即原告）一個月保證收入，乙、丙方絕無異議」等語，此有合作經營契約書在卷可按，是依該第17條之約定，乃僅針對被告李謀幸、陳子昱遷離系爭營業場地之情形時，所為賠償原告之約定，而該約定並未包括其他違反約定事項所為賠償之約定，應堪確定，因此，本件原告所主張被告李謀幸、陳子昱違反約定之情形，係未支付每月應給付之保證獲利收入，況就「被告提前遷離」之違約事實，原告並未提出任何證據證明之，即非與合作經營契約書第17條約定之情節相符，即不能據此而為賠償之請求，是原告主張：依照舉輕以明重，主動搬離都要賠償一個月租金，何況是因為欠繳租金等語，顯非有據，是原告就「請求提前搬離之一個月租金」此部分請求，即應予駁回。
㈢再者，除法律另有規定或契約另有訂定外，損害賠償應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；而「所失利益」，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；惟無論所受損害或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故倘被害人未因而遭受實際上損害，即不得請求債務人賠償。而本件系爭合作契約第11條固約定「乙、丙方若有違約情事，致損害甲方之權益時，願賠償甲方所有損失，如甲方因涉訟所繳納之裁判費、律師費用，均由乙、丙方負責賠償。」（調解卷第7頁背面），然本件原告所受之損害，係被告未依約支付租金，致使其無法領受租金之利益，屬於消極之損害，至其委任律師提起本件訴訟，其現有財產雖因此減少，然其係因委任律師所支付之勞務代價，並非損害，原告亦因此獲得律師代為伸張權利及代為訴訟上之防禦，況我國民事訴訟法並非採取強制律師代理主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種（77年度台上字第936號裁判意旨參照），則原告所支付之第一審律師費用8萬元，既非損害，亦非屬訴訟費用之一部，其以此主張請求被告賠償，尚非有據，應予以駁回。
㈣復按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之；又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就前開規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。查系爭合作契約第12條業已約定「乙、丙方互為連帶保證人，如違背本契約各條項或損害場地等情事時，除應全數賠償外，
乙、丙另一方應負連帶損害賠償責任，並願拋棄先訴抗辯權。」（調解卷第7頁背面），則依據前開約定，原告訴請被告等二人就未給付之租金、代墊水電瓦斯費等費用負擔損害賠償責任，負擔連帶損害賠償責任，即非無由。
㈤準此，原告請求被告連帶給付未給付之租金79萬元、代墊水
電瓦斯費61,621元，再扣除保證金30萬元以及另外支付之20萬元、8萬元後（此部分業據原告減縮請求），於271,621元範圍內，為有理由，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告依據系爭合作契約請求被告連帶給付租金、代墊水電瓦斯費，並請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，即非無據，而本件起訴狀繕本係分別於102年12月23日補充送達於被告李謀幸住所（由被告李謀幸之父收受，調解卷第19頁）、102年12月24日寄存送達於被告陳子昱住所（調解卷第20頁），依民事訴訟法第138條第2項規定經10日發生合法送達之效力（即103年1月3日），有本院送達證書在卷可稽，則原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即103年1月4日）起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告連帶給付271,621元，及自103年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項規定，判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第七庭法官蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月13日
書記官林鈞婷