裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3362號刑事判決
裁判日期：民國103年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3362號上訴人即被告 彭雲明 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第619號，中華民國102年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2063號及併辦案號102年度偵字第19298號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭雲明轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因陸包（含袋驗餘淨重貳點貳玖公克）、甲基安非他命伍包（含袋驗餘毛重肆點伍捌玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年。扣案之海洛因陸包（含袋驗餘淨重貳點貳玖公克）、甲基安非他命伍包（含袋驗餘毛重肆點伍捌玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、彭雲明於民國88年、89年4月間，先後因施用毒品案件，經臺灣 臺中 地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1393號、89年度毒偵字第2750號為不起訴處分確定。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後之89年12月間，又因施用第二級毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定成績合格，由同法院裁定停止戒治並付保護管束，該案並經同法院90年度易字第350號判決判處有期徒刑6月確定。另因㈠施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第1799號判決判處有期徒刑1年；因㈡竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第429號判決判處有期徒刑2年6月確定；嗣前開㈠、㈡所示之罪刑，經臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第3103號裁定，就㈠部分減為有期徒刑6月，並與㈡合併定應執行有期徒刑2年11月確定，後經假釋於98年4月2日出監並付保護管束，惟於假釋期間內另犯竊盜罪，經撤銷假釋後於99年12月21日入監執行殘刑5月又5日；復因㈢竊盜等案件（共7罪），經臺灣臺中地方法院98年度訴字第4192號判決各判處有期徒刑9月，定應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第825號判決，撤銷原判決，改判處有期徒刑7月（共2罪），有期徒刑9月（共5罪），合併定應執行有期徒刑1年9月確定，惟經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，又經最高法院100年度台非字第303號判決，就上開所處9月有期徒刑部分（共5罪）撤銷改各判處有期徒刑8月確定；再因㈣竊盜案件，經臺灣臺中地方法院99年度易字第1270號判決判處有期徒刑1年2月確定，並與前開㈢確定所處之7月有期徒刑（共2罪）、8月有期徒刑（共5罪）經臺灣高等法院臺中分院100年度聲字第2121號裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定，並與前開殘刑5月又5日接續執行，於101年5月31日縮短刑期假釋出監，指揮書執畢日期為101年10月31日，惟嗣後於假釋期間內，再犯施用毒品、竊盜、妨害自由等罪，經檢察官聲請簡易判決處刑及提起公訴，再經原審以102年壢簡字668號判處有期徒刑6月、以102年度審易字第838號判處應執行有期徒刑3年10月及由臺灣臺中地方法院以102年易字第1878號判處應執行有期徒刑2年10月及由臺灣苗栗地方法院以102年易字第409號判處應執行有期徒刑1年5月及臺灣臺北地方法院以102年審易字第1738號判處有期徒刑8月（於本件不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命並係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，不得持有及轉讓。先於101年12月20日下午3時許，在新北市樹林區火車站附近，向綽號「 小胖 」之男子以新臺幣3萬元之代價，購得重約8公克之海洛因後，除持有而自行施用外，竟基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，再於101年12月27日13時12分許，駕駛登記在其母名下車號0000-00號自用小客車搭載女友 林櫻 至桃園縣龍潭鄉「凱虹汽車旅館」315號房內休息後，先自行施用第二級毒品甲基安非他命（彭雲明該次施用第二級毒品犯行部分，業經原審判處有期徒刑6月）。嗣因林櫻向彭雲明索取毒品施用後，其遂於同日15時至15時30分間之某時，將摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器交付予林櫻而無償轉讓第一級、第二級毒品予林櫻施用一次；嗣於前開轉讓第一、二級毒品予林櫻後約5分鐘許，復在上開地點，經友人 林榮宗 索取毒品施用後，再將前開摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器交付予林榮宗而無償轉讓第一級、第二級毒品予林榮宗施用一次，嗣於同日15時30分許，經員警持拘票至該旅館拘提彭雲明，因員警發現毒品、毒品吸食器等物，在場之彭雲明、林櫻、林榮宗顯疑違反毒品危害防制條例犯罪，遂附帶對彭雲明、彭雲明所駕駛車輛及林榮宗所騎乘之機車實施搜索並扣得海洛因6小包（含袋驗餘淨重2.29公克）、安非他命5小包（含袋驗餘毛重
4.589公克）等物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併辦審理。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人林榮宗於警詢及偵查中經具結之陳述固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟林榮宗經合法傳喚及拘提均無著，此有林榮宗之傳票、拘票及拘提報告書附卷可佐（見原審102年訴字第619號卷《下稱訴字卷》第58、62、98頁、第85至88頁），是證人林榮宗確因所在不明而無法傳喚到庭作證，另林榮宗於經逮捕當日即至警局及地檢署接受員警及檢察官訊問，並分別製有警詢及偵訊筆錄（見102年偵字第2063號卷《下稱偵字卷》第26至32頁、第74至75頁），是前開證人林榮宗於警詢及偵訊之供述因係為警逮捕後應訊所答，復係經檢察官諭知具結後陳述，不僅具有可信之特別情況，且係被告就有無轉讓毒品供林榮宗施用等犯罪事實存否必要之證據，依據前開刑事訴訟法第159條之3規定屬傳聞法則之例外，而具有證據能力，先予敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，當事人及辯護人於審判程序中未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、書證或物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且該等證據經本院為下開實體審認後，復認為與客觀事實相符，本院認為以該等證據認定事實應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告彭雲明對前開事實坦承不諱，且於偵查中自白在卷，且不否認於案發當日偕同林櫻至凱虹汽車旅館315號房休息，經警察臨檢查獲其與林櫻及林榮宗三人，並扣得第一級毒品海洛因6小包、甲基安非他命5小包、夾鍊袋3個、玻璃球吸管吸食器1個、毒品吸食器1組等物，並對其三人採集尿液鑑定，林櫻及林榮宗尿液均呈現施用海洛因及安非他命之嗎啡、甲基安非他命陽性反應，且林櫻及林榮宗在第315號房內曾取用其所有之玻璃球吸食器等情。經查：㈠證人林櫻於原審審理中證述：於101年12月27日中午過後蠻
久，是吃過午飯後才去的，印象是下午兩點我與彭雲明一起進入桃園縣龍潭鄉「凱虹汽車旅館」315號房，過約十分鐘左右後林榮宗就到現場，在林榮宗到達「凱虹汽車旅館」315號房之前，我就已經與彭雲明在315號房內先施用過毒品了，大約在林榮宗到之前五分鐘左右。我於101年12月27日下午在上開315號房內，以玻璃球施用毒品時，即已知悉該玻璃球內的毒品是含有安非他命及海洛，因拿給我的時候彭雲明有跟我講說玻璃球內還有東西，東西指的是海洛因，101年12月27日下午林榮宗到達現場後，也有施用玻璃球內的海洛因及安非他命，林榮宗施用玻璃球內的海洛因及安非他命，與我施用玻璃球內的海洛因及安非他命二者相隔沒有很久，大約五分鐘多。當時我是向彭雲明說東西拿來，我想要吃，彭雲明沒有回答我，我就直接拿來吃，彭雲明當時就坐在我旁邊看著我吃。之後林榮宗到達「凱虹汽車旅館」315號房後，林榮宗就問彭雲明有沒有東西，林榮宗就看到玻璃球擺在桌上，林榮宗就拿去吃，當時彭雲明也在旁邊看著林榮宗吸食玻璃球裡面的毒品。我與彭雲明進入「凱虹汽車旅館」差不多半小時，警察就過來查緝了。我與林榮宗在「凱虹汽車旅館」315號房裡面，施用海洛因及安非他命的工具均是扣案物裡面標明「玻璃球吸食器」的物品等語（見原審訴字卷第104頁反面至第106頁反面），核與證人 勞勝輝 即尋獲被告藏匿於凱虹汽車旅館之承辦員警證述：伊係支援101年12月14日平鎮文化帝保某位國大代表住宅失竊案之承辦員警，當時曾調閱監視器發現00-0000號汽車涉嫌重大，惟該車係租賃汽車，當時確認係被告承租後，遂分頭搜尋被告下落，後來在該竊案承辦人偶然機會下調閱彭雲明全家車籍資料，發現被告母親在101年年底購買0000-00號，調閱該車行車紀錄器發覺該車在101年12月間在龍潭、基隆、宜蘭間行駛，在101年12月27日中午發動4部車到龍潭地區搜尋，最後由伊在凱虹汽車旅館找到該部彭雲明的車輛，當天伊是持0000-00號車籍資料在桃園縣龍潭鄉每一家旅社逐一查詢，後來在當天下午3點多在「凱虹汽車旅館」進行詢問時，櫃檯小姐不敢正面回答，這時伊內心明瞭該輛車應該就在「凱虹汽車旅館」裡面，伊遂請旅館經理過來處理，伊同時打電話給承辦的第一小隊跟派出所的人力趕至「凱虹汽車旅館」，經理到場後曾出示當日入住登記電腦資料確認0000-00車在旅館內，加上其餘警力到齊，伊便請同事開一部車到「凱虹汽車旅館」315號房車庫鐵捲門前阻擋，以免被告衝出來，後來經旅館經理將鐵捲門打開伊便第一個衝進去，伊上樓後被告打開房門，伊便入內把被告壓制在床上，進入房內時，除了被告之外，還有看到被告的女朋友林櫻在房內玩線上遊戲，還有另一位林榮宗在房內，據卷附移送書及職務報告顯示，當日雖同時查獲被告的0000-00小客車及另一部000-000機車，但不知該機車是何人所有，因伊當時沒有注意到該機車，只有注意被告。至於櫃台小姐為何會不知道該機車部分，是因為「凱虹汽車旅館」還有另外一個後門，前門櫃台小姐不知道後門的進出狀況，有關000-000機車是否是由「凱虹汽車旅館」後門進入的，這部分還要向「凱虹汽車旅館」調取資料才會知道，自伊開始在「凱虹汽車旅館」調取資料，得知被告的汽車已經停放在裡面，直到警方進入「凱虹汽車旅館」315號房進行搜索，這期間並未看到被告、林櫻、林榮宗如何進出「凱虹汽車旅館」315號房，根據搜索扣押筆錄記載，當天是4點進入該315號房實施搜索無誤等語（見原審訴字卷第174頁反面至176頁），足認員警勞勝輝等人自當日3時許確認彭雲明駕車至凱虹汽車旅館投宿，迄至當日4時許進入該315號房進行搜索，已見被告、林櫻、林榮宗均在該房內，另據凱虹汽車旅館之經理 溫明順 於102年10月31日警方之查訪紀錄表所述：101年12月27日13至15時警方在凱虹汽車旅館查獲竊盜案時係在任經理，根據其自行製作之筆記紀錄被告是在101年12月27日13時12分駕駛車號0000-00號自用小客貨車進入凱虹汽車旅館315號房，至於林榮宗是何時騎乘機車進入315號房部分並未紀錄，故無從得知等語，據此被告彭雲明係於當日13時12分許即駕車搭載林櫻進入該旅館315號房（見原審訴字卷第186頁），核與林櫻所述，記得當天約14時許進入該旅館之時間相符，此外，復有林榮宗於警詢及偵訊中大致證述：最近一次施用毒品是在101年12月27日下午4時許，在桃園縣龍潭鄉「凱虹汽車旅館」315號房內，施用安非他命，這次吸食的安非他命是跟彭雲明要來吸食的，我問彭雲明有沒有安非他命，他就拿出來給我施用了幾口（見偵字卷第31頁、第74頁）等語相符，足證林櫻與林榮宗於案發當日在凱虹汽車旅館315號房內所施用之毒品均係彭雲明所有，且二人未支付彭雲明任何費用，係彭雲明無償提供轉讓。
㈡另於警方掌握被告行蹤並執檢察官之拘票前往凱虹汽車旅館
拘提彭雲明時，因進入現場即見有毒品、吸食器等贓證物，在場之人顯疑涉有違反毒品危害防制條例案件之前提下，遂對彭雲明、林櫻及林榮宗等人採集尿液並送鑑定，其中林櫻、林榮宗之尿液經以氣相層析質譜儀法鑑定確認均呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應（見偵字卷第7頁之拘票影本、第104至105頁之桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及第99至100頁之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年1月14日第0000000號、第0000000號尿液檢驗報告），是林櫻、林榮宗固於警詢及偵訊中供述彭雲明僅提供安非他命與渠等施用，然據林櫻前開於審判中之證述及林櫻、林榮宗前開之尿液鑑定報告可知，林櫻與林榮宗於凱虹汽車旅館315號房內向彭雲明取得並據以施用之毒品，除甲基安非他命外，尚包括海洛因應堪認定。此外，復據彭雲明於原審亦自承：我在凱虹汽車旅館315號房內，把海洛因與甲基安非他命拿出來燒烤施用時，林櫻、林榮宗也都有在場看到，但是因為女友有出去買東西，所以是前後看到，林櫻、林榮宗好像沒有講話請我把海洛因與甲基安非他命給他們施用，是一種默契，就是我有吃，他們有吃，就是一起吃，林櫻、林榮宗沒有請我把海洛因、安非他命給他們用啦，我們彼此間有一種默契，我把海洛因、甲基安非他命放在桌上，然後我去洗手間洗臉，我知道林櫻、林榮宗會去施用我放在桌上的海洛因、甲基安非他命，當時我心裡的想法是認為林櫻、林榮宗他們施用我放在桌上的海洛因、甲基安非他命也沒有關係等語（見原審102年審訴字第643號卷第68頁反面），益證被告彭雲明已默許林櫻、林榮宗施用其所有玻璃球吸食器內之第一級、第二級毒品無訛。
㈢證人林櫻於原審中之證述可知，林櫻與林榮宗雖於相近之時
間且同樣在凱虹汽車旅館315號房內向被告索取並取得玻璃球吸食器內之第1、2級毒品施用，然畢竟是在林櫻吸食完畢後，林榮宗始向被告索取並取得玻璃球吸食器內之第1、2級毒品施用，則索取毒品之人既不同一，吸食行為復分別係林櫻及林榮宗所為，則被告明顯係分別轉讓玻璃球吸食器內之毒品予林櫻及林榮宗施用。
㈣綜上所述，被告於偵查中及本院審判中均自白，核與事實相符，自可採為論罪之依據。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑㈠按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而
明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。經查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，且無證據足認被告於本案轉讓予林櫻、林榮宗施用之甲基安非他命數量已達行政院於93年1月7日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，是揆諸上開說明，被告於本案轉讓甲基安非他命供林櫻、林榮宗施用之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。核被告所為係犯違反毒品危害防制條例第8條第1項、藥事法第83條第1項之轉讓第一級及第二級毒品罪，其二次分別以交付一只摻有海洛因、甲基安非他命之玻璃球吸食器予林櫻及林榮宗施用，就林櫻部分，係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予林櫻，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，成立想像競合犯；就林榮宗部分，亦係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予林榮宗，均應依刑法第55條之想像競合犯之規定，從一重以論以違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告二次轉讓毒品及禁藥之犯行，因對象不同，該受讓人各有不同之施用行為，顯係分別起意，應予以分論併罰。
㈡被告成立二次轉讓第一級毒品罪，所犯上開之罪於偵查及審
判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢扣案白色粉末6小包，經送鑑驗結果，均含有海洛因成分，
合計淨重2.29公克（驗餘淨重2.28公克，空包裝總重1.00公克），此有法務部調查局102年2月27日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書（見審訴卷第72頁）在卷可佐，另扣案透明結晶粉末5小包，經送鑑驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（實驗編號Ｄ-00000）毒品檢體檢驗報告（見偵卷第101頁）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均應予以沒收銷燬之。又盛裝前開毒品之包裝袋6只及5只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，則該盛裝毒品之包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，而與所盛裝之第一級毒品海洛因併予沒收（最高法院94年度台上字第6213號判決參照）而於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈣至扣案之夾鍊袋3個、毒品吸食器1組、玻璃球吸食器1個
及口罩4個、黑色頭套1個、手套（藍色、白色）2副、十字起子4枝、手電筒4枝、新台幣18000元、白色行動電話（門號：0000000000）1具、黑色行動電話（門號：000000
0000）1具、遠傳SIM卡（門號：0000000000）1張、安非他命吸管1枝、一字起子1枝、撬棒1枝、鑿子1枝、T字起子6枝、扎子1枝、膠布1捲、閉口板手2枝、開口板手3枝、活動板手2枝、玻璃切割刀1枝、剪刀1枝、美工刀1枝、尖嘴鉗4枝、斜口鉗3枝、鯉魚鉗3枝、固定板手
2枝、破壞剪3枝、玻璃燒切器2枝、加油器（玻璃燒切器）1枝、點火器1枝、頭套4個、手套2雙、塑膠手套3雙、口罩1個、黑色行動電話（卡號：000000000000000）1具、紅色行動電話（門號：0000000000）1具等物，雖均係被告所有，惟無證據證明前開物品均係直接供被告犯本案之罪所用之物，依法無從於本案宣告沒收，附此敘明。
三、原審審理結果，認被告成立轉讓第一級毒品二罪，固非無見。惟查被告於原審中否認轉讓犯行，惟於本院審理中自白在卷，原審未及引用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又檢察官於本院審理中移送併辦部分，原審無法併案審理，致原審判決事實及量刑尚有可議。被告上訴請求減輕其刑云云，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前科之紀錄及犯罪之動機、目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，所犯二罪分別量處如主文第2項所示之刑，並依法定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國103年3月6日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國103年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。