臺灣高等法院臺南分院105年度軍侵上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年軍侵上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國105年11月10日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度軍侵上訴字第4號上訴人即被告 王冠傑 選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度軍侵訴字第1號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第7628號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○於民國104年8月間，經由網際網路認識未滿14歲，代號0000甲000000之少女（下稱A女，00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷），2人並成為男女朋友。其明知A女未滿14歲，竟基於對未滿14歲女子為性交之各別犯意，未違反A女意願，在址設嘉義縣○○鄉○○路○○○號之「○○汽車旅館」000號房間內，先於104年9月12日上午9時20分，親吻及撫摸
A女胸部及下體後，以陰莖插入A女陰道方式，與A女性交
1次。乙○○於射精滿足，並於洗澡及休息10分鐘後，復於同日上午9時45分，再次以上開相同方式，與A女性交1次。
二、案經A女及A女之父0000甲000000A（下稱B男）訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載A女，及其父B男之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人A女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載A女、B男之姓名、年籍等資料，而以代號為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條第1項、第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均表示無意見，迄言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院卷第69、157頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第68、156頁），核與告訴人A女，及B男於警詢、偵訊之指證相符（見警卷第3至5、6至7頁；他字第1940號卷第18至
20、46至50頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人A女）、性侵害案件被害人真實姓名對照表各1份（見警卷第11、12頁）、案發現場照片3張（見警卷第21、22頁）及原審勘驗被害人手機內容所製作之勘驗筆錄1份及擷取圖片85張存卷可參（見原審卷2第12至57頁，置於彌封之資料袋內）。其中由告訴人A女與被告於通訊軟體LINE之對話內容可知，告訴人A女於104年9月2日、同年9月3日分別告知被告其出生之月日及出生之年（見上開LINE對話內容翻拍圖片編號3、9、10，即原審卷2第14、18、19頁），是被告於與A女性交時，確已知悉A女係未滿14歲女子。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪⒈被告於104年9月12日上午與A女發生上開性交行為時，A
女尚未滿14歲，是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告與A女性交前，先親吻及撫摸A女胸部及下體之猥褻行為，乃其與A女為性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨漏未論列被告前揭對於未滿14歲之女子為猥褻行為，惟該犯行與業經起訴之對於未滿14歲之女子為性交犯行，既具有吸收犯之實質上一罪關係，且經原審當庭告知被告，賦予其答辯機會，本院自得併予審理。
⒉兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定對兒童及
少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。是本案被告所犯刑法第227條第1項罪刑既係就被害人年齡為未滿14歲之少年所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，併此敘明。⒊又被告於原審審理時供稱：其上開與A女性交2次犯行，均有
射精，第1次結束後，洗澡及休息10分鐘，再為第2次性交等語，核與告訴人A女於警詢之指述及偵訊時之陳述相符（見原審卷1第99、125頁；警卷第3至4頁；他字第1940號卷第18頁），足認被告2次與A女性交，行為均已完成，其第
2次犯行顯係另行起意，該2次犯行應予分論併罰。㈡刑之減輕事由
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本件被告所犯刑法第
227條第1項規定，為法定刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，就立法技術，其因嚴予保護幼齡少年身心健康，固有其必要，然本件被告於犯罪時，年僅22歲餘，年輕識淺，思慮未周，且其於本案犯行前，並無任何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第41頁），足見被告並非係對未滿14歲女子為性交犯行之慣犯。再者，被告與A女網路聊天室認識後，曾相約外出運動，本案係事先約定發生性行為，性行為後復同往阿里山遊玩（見他卷第
46、48頁），顯係戀愛中之情侶，是依被告行為之客觀侵害程度、及A女於本案發生時，雖係未滿14歲之人，惟對於是否與被告一同前往汽車旅館、及與人為性行為之理解、認知等，均有相當程度之自我操控，且被告於本院時已坦承犯行，表示悔意，而其於原審數度表達願與告訴人和解，未得到告訴人B男同意，而被害人A女於偵查時亦表示「與被告相處情形很好，不願被告被告」等語（見他卷第49頁），被告於本院亦二度表示願與告訴人以新臺幣（下同）50萬元現金和解，如果高於50萬元仍希望談談看，並希望法院安排調解等語（見本院卷第76、104至105頁），就未能與和解原因，係因理解被害人之父即B男以被害人A女未滿14歲而無法諒解被告，因而不敢貿然找告訴人，也無從與告訴人聯繫，被告祖父甚至希望以賣田、賣地方式籌錢賠償告訴人，但因告訴人不願洽談，亦無能為力，而希望法院幫忙達成和解等情（見本院卷第104至105頁），堪認被告於本件犯行後，確有悔過之心。整體而言，被告所為固應受譴責及刑罰，然究非極惡無可饒恕之人，倘仍處以法定最低刑度即有期徒刑
3年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則。是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
原審未審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，而依刑法第59條規定減輕其刑，量刑時亦未及審酌被告積極請求與被害人和解之犯後態度等情，尚有未洽。被告以原審未適用刑法第59條規定減輕其刑及量刑過重提起上訴，請求予以撤銷改判，即有理由，自應由本院將原判決撤銷。
㈡量刑
爰審酌被告為00年0月00日生，現仍在大學就讀中，有其警詢年籍、個人資料在卷可參，本件犯罪時甫滿22歲，雖與A女為情侶關係，但明知A女尚屬年幼，處於身心與人格發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制自身情慾，以即將入伍當兵，當兵期間A女為他人所追，以發生性行為方式鞏固彼此感情為由，對性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之A女為合意性交之動機、手段，對於社會善良風氣及被害人A女身心發育之正常發展所造成之損害，實屬不該。惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，且無任何犯罪經法院科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行良好，又其犯後亦力謀與被害人及其家屬尋求和解，終因告訴人不願和解而破裂等情，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文第
2項所示之刑。㈢緩刑之宣告
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次犯行係屬初犯，其此因一時衝動，難以克制情慾誘惑而罹於刑典，殊屬不該，茲以其現仍就讀崑山科技大學四年級，已據其於本院陳述在卷（見本院卷第76、164頁），並有在學證明書乙份在卷可佐（見本院卷第121頁），經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應知戒慎，信無再犯之虞，又考量被告現與父親、祖父母同住，家庭支持功能良好，且現於大學就讀，正值人生起步之際，倘令其入監服刑，對往後之人生將造成重大之影響，如予以適當之處分，較入監服刑更能達教化之目的，斟酌上開各情，並參酌法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1、5、8款等規定，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付20萬元；復依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。被告倘未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年11月10日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國105年11月10日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。