裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國91年02月19日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八九二號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張泉男上訴人即被告甲○○選任辯護人 顏福松 被告丙○○選任辯護人 唐治民 律師
蔡祥銘 右上訴人因違反公司法案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四七五號中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同公司負責人公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑陸月，均併科罰金新台幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實乙○○為砂石業者，並為屏東縣高樹地區砂石聯誼會之會員，甲○○則為屏東縣砂石同業公會之前任總幹事，民國（下同）八十六年間，臺灣省政府為管制河川砂石之採取，停止砂石業者不得以個人名義申採砂石。故屏東縣高樹地區砂石聯誼會共二十家砂石業者，擬透過屏東縣砂石同業公會，向行政院公平交易委員會申請設立「樹橋砂石開發股份有限公司」（以下簡稱樹橋公司），以便取得高屏溪第一區段之砂石開採權，並從事砂石數量分配之聯合行為。乙○○遂於樹橋公司八十六年八月十六日之發起人會議，經由股東推選為董事，且經董事會推選為董事長，為該公司之負責人，並決定公司股本為新台幣（下同）三千萬元，甲○○則為該公司成立之承辦人員，其二人與 莊金玉 （未經起訴）均明知該公司之股東未實際繳納股款，竟基於共同犯意之連絡，由甲○○委託莊金玉於八十六年八月十六日，向 金主 調得三千萬元存入樹橋公司於屏東縣屏東市第一信用合作社開設之帳戶內，取得該信用合作社之存款證明後，再由莊金玉交由不知情之會計師 李敏德 製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債表，於八十六年八月下旬，持向臺灣省政府建設廳辦理該公司之設立登記，足以生損害於臺灣省政府建設廳公司執照核發之正確性。案經己○○、丁○○、庚○○、戊○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、乙○○、吳宏祺有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖供承樹橋公司資本額非股東所出資，惟矢口否認有前揭犯行，辯稱：當時是為配合政府統一管理砂石業之採砂政策，始成立樹橋公司，公司股款是由砂石公會統一支借，不知此行為違法云云。至上訴人即被告甲○○亦否認有前揭犯行，辯稱：當時伊擔任砂石公司總幹事，樹橋公司之股東繳納股款明細表等資料，非伊處理，伊不知情云云。惟查：
㈠、樹橋公司成立時，發起人並未出資之事實，業據被告乙○○於偵查、原審及被告甲○○於原審供承不諱（見偵查卷第八十五頁正背面、原審卷第五十頁），核與證人即樹橋公司之股東 李恭波 、 湯志強 、 陳瑞霖 、 卓順學 、 施耀宗 、 張春萬 、張寶堂、 張美枝 、丙○○等人於原審 證述渠 等雖為樹橋公司之股東，但未曾繳交股本等情節相符，並有樹橋公司發起人會議事錄、董事會議事錄、資本額查核報告書、委託書、資產負債表、股東繳納股款明細表、設立登記事項卡、董事監察人名單、屏東市第一信用合作社所出具樹橋公司籌備處之存款證明書、活期存款存摺、活期存款存入憑條、取款憑條等影本各一份附於偵查卷第八十二至九十三頁、原審卷第九十五至九十八頁、一一三至一一六頁足稽。又臺灣省政府為管制河川砂石之採取，規定砂石之採取，必須由砂石公會所成立之自律管理利員會向水利局第七工程處申請，個人如要採取砂石，必須向自律委員會申請，不能以個人名義申請採取砂石等情，業據證人即當時任職水利局之 張良平 於本院證述明確（見本院卷第七十九頁）；而被告乙○○於原審供稱：樹橋公司成立之事，是甲○○去申辦，伊當時是自律委員會主任委員等語（見原審卷第五十頁），則本件樹橋公司之設立登記，應係由當時為配合省水利局對河川砂石之管理所成立之自律委員會所決定，而由當時擔任該自律委員會主任委員之被告乙○○交由當時任砂石公會總幹事之被告甲○○負責找人辦理，應可確定。
㈡、另證人即會計師李敏德於原審證稱：「莊金玉代替樹橋公司的籌備人委託我（即辦理公司設立登記），我不知道莊金玉與他們是何關係，我們是根據存款證明書來確認他們已經募集到三千萬的股本，這也是莊金玉給我的，程序上是莊金玉來告訴我，他們已經依照股東名冊上募集到股款，我們只審核存款總額是否與股本相符，本件我只和莊金玉接洽過，其他人都不認識」等語（見原審卷第八十六頁）；而證人莊金玉於原審亦證稱：「會計師辦理樹橋公司設立登記之資料由伊提供，該資料是甲○○交給伊，甲○○交給伊全部股東身分證影本、私章、店章、建築物使用執照、公司房屋稅單、合約書等資料，都是甲○○與伊接洽」、「存款證明是甲○○委託我向金主調到三千萬，他（指甲○○）說要成立公司，股東同意向金主借錢當股本，利息依當時民間利率三分半，借了三天半」、「所有費用是十七萬，這筆錢就包含三千萬的利息」（見原審卷第二００、二０一、二０五頁）；證人即樹橋公司成立前任職於砂石業所成立之自律利員會之 劉宗堯 於本院證稱：樹橋公司成立所有費用，包括三千萬之利息，共十七萬元，乙○○叫伊從自律利員會帳戶領出交給莊金玉等語（見本院卷第八十五頁）；參諸上開證人之證述，足證樹橋公司之設立過程，係由甲○○將設立登記所須之資料交付莊金玉後，再由莊金玉向金主調到三千萬元存入樹橋公司設於屏東縣屏東市第一信用合作社開設之帳戶內，取得該信用合作社之存款證明後，再由莊金玉委由不知情之會計師李敏德製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債表甚明。被告乙○○所辯：不知此行為違法云云，及被告甲○○所辯：伊未處理樹橋公司公司設立登記事宜云云，均屬卸責飾詞，不足採信，其二人犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪及違反公司法第九條第三項之罪；被告乙○○、甲○○就前開犯行與莊金玉間均有犯意連絡與行為分擔，均為共同正犯；再被告乙○○、甲○○違反公司法第九條第三項部分，被告甲○○雖非公司負責人，惟其與公司負責人即被告乙○○同犯該罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以共犯；被告乙○○、甲○○利用不知情之李敏德而為前述設立公司登記之行使業務登載不實文書之行為，均為間接正犯；另被告乙○○、甲○○所犯之上述業務登載不實罪，應為其行使行為所吸收，不另論罪；又其二人所犯上述行使業務登載不實文書罪、使公務員登載不實罪違反公司法第九條第三項間，有方法結果之牽連關係，應從一重之公司法第九條第三項處斷。又公司法第九條第三項已於九十年十一月十二日修正，該條項修正前之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百萬元以下罰金」，修正前之法律較有利於被告二人，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之法律處罰。
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠樹橋公司設立登記之股東出資額，係由莊金玉向金主借調所得，並非股東實際出資，如前所述，莊金玉應屬共犯，原判決未予認定，尚有未洽；㈡股東繳納股款明細表非屬商業會計法所規範之會計憑證，原判決認定該明細表屬會計憑證，而認被告乙○○、甲○○二人亦涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪，亦有未合；㈢樹橋公司之設立登記時，尚制作不實之該公司資產負債表，原判決未予認定，亦有未當；㈣公司法第九條第三項已於九十年十一月十二日修正，原判決未及比較適用，亦有未洽。被告乙○○、甲○○二人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及被告乙○○、甲○○二人均諭知緩刑不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告乙○○、甲○○二人均從事採砂業，而砂石採取如有不當，將危害橋樑及河川沿岸居民安全，樹橋公司既為採砂石而成立，自應以合法方式設立登記，然被告二人竟未實際收足股本，而以借貸方式取得出資證明，則該公司成立後，將無股本可供運作，將未能有效管理砂石之採取，其危害非輕等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○二人如主文所示之刑，並均諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。另刑法第四十一條第一項已於被告行為後之九十年一月四日修正，同月十日經總統公布施行，改為「犯最重本行為五年以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法律秩序者，不在此限」，自應依刑法第二條第一項前段之規定，依修正後同法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○為樹橋公司之代理董事長，於八十六年間，因政府規定河川全面禁採砂石，砂石業者不得自行以個人公司之名義申採砂石，規定砂石業者必須組織自律管理委員會，故屏東縣高樹地區砂石聯誼會共二十家砂石業者，因透過屏東縣砂石同業公會，向行政院公平交易委員會申請設立「樹橋砂石開發股份有限公司」，以便取得高屏溪第一區段之砂石開採權，並從事砂石數量分配之聯合行為，嗣經行政院公平交易委員會以（八十七）公聯第０一三號許可決定書予以准許，丙○○、乙○○、甲○○均明知該公司之股東全體均未曾繳交股本，竟基於共同犯意之連絡，制作不實「股東繳納股款明細表」之會計憑證，並持以向主管機關申請設立登記，致生損害於主管機關管理之正確性及樹僑公司，因認丙○○與乙○○、甲○○共同涉有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪、公司法第九條第三項、商業會計法第七十一條第一款之罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○涉有前述犯行，無非以被告丙○○曾任高屏溪聯合自律管理委員會之總召集人及樹橋砂石開發公司之主任委員及代理董事長，為該公司之核心人物，對於該公司未向股東收集股款即向主管機關聲請設立登記等情事，顯然均應知悉，並與被告乙○○、甲○○等有犯意連絡為其主要論據。訊之被告丙○○堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊未曾擔任樹橋公司之代理董事長，更非該公司之董事，且對於被告乙○○、甲○○未曾收集股本即向主管機關申請設立等事，均不知情，亦未曾指示被告甲○○向外借款，至於為何伊所佔樹橋公司之股份與董事長乙○○一樣多，其並不知情等語。
三、查：本件樹橋公司之設立過程，係由甲○○將設立登記所須之資料交付莊金玉後，再由莊金玉向金主調到三千萬元存入樹橋公司設於屏東縣屏東市第一信用合作社開設之帳戶內，取得該信用合作社之存款證明後，再由莊金玉委由不知情之會計師李敏德製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債等，持向台灣省政府建設廳辦理該公司之設立登記等情，業據證人莊金玉、李敏德、劉宗堯等人證述明確，如前所述。又被告丙○○於樹橋公司設立時僅為該公司股東，並未擔任董事或董事長或代理董事一職，亦有樹橋公司之發起人會議事錄、設立登記事項卡等附於偵查卷八十二至第九十二頁足稽，被告丙○○於該公司設立登記之初，既未曾擔任董事職務，自不可能代理董事長職務，足見被告等此部分辯解非虛。況被告乙○○於原審供稱：丙○○在樹橋公司成立後才擔任總召集人，成立之前他都沒有參與等語觀之（見原審卷第二０三頁），被告丙○○既於樹橋公司成立之初，尚未參與有關事務，足見被告丙○○並未涉及樹橋公司之設立登記事務，則樹橋公司未向股東收取股款之事，應與被告丙○○無涉。
四、此外尚乏積極證據足證被告丙○○有前揭犯行，自屬不能證明被告丙○○犯罪，原審因之諭知被告丙○○無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告丙○○無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前公司法第九條第三項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年二月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張意聰右正本證明與原本無異。
丙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許信宗中華民國九十一年二月二十二日修正前公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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