裁判字號：最高法院101年台上字第5505號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五五○五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告梁仁勳選任辯護人楊大德律師上列上訴人等因被告違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一五五三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六九三、五二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告梁仁勳（下稱被告）有其事實欄所載係受苗栗縣苗栗市大同國民小學（下稱大同國小）委託提供該校增設游泳池太陽能集熱設備工程（下稱系爭工程）招標案之設計圖說及審查、監造之人員，意圖為冠陽欣業有限公司（下稱冠陽公司）不法之利益，對技術、工法、材料、設備規格為違反法令之限制或審查而圖利未遂犯行，因而維持第一審論被告以犯政府採購法第八十八條第二項（應增列第一項）之違法限制圖利未遂罪，處有期徒刑八月之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴，並適用刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款規定，諭知被告緩刑三年，及應向公庫支付新台幣（下同）三十萬元，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：本件系爭工程第一次招標與第二次招標之間相隔長達九個月，且二次招標案並無必須使用相同設計圖說之限制；參以系爭工程於民國九十八年十月二十九日第二次招標前，因有廠商質疑該工程所設計之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板有違法「綁標」（即違法限制競標）問題，大同國小承辦人員乃要求被告就此項疑義加以說明，惟被告仍堅稱該工程設計圖說並無違法綁標問題，致大同國小承辦人員誤信而同意於第二次招標案中採用冠陽公司所產製之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板。準此以觀，似不能謂被告二次「綁標」行為均係基於同一機會所為。故被告於系爭工程第一次招標及第二次招標時，均於設計圖中規範使用冠陽公司所產製之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板，應非接續行為，而係另行起意而為，自應予以分論併罰。原判決認定被告前後二次「綁標」行為應僅成立接續犯一罪，顯有不當等語。
被告上訴意旨略以：①、政府採購法第八十八條第一項之罪，以行為人主觀上具有「為私人不法利益之意圖」為要件，自以直接故意為限，而不處罰過失犯。故受機關委託提供採購規劃、設計者，在設計當時若自認有二家以上廠商得以提供該產品，嗣經司法機關調查後縱認實際上僅有一家廠商得以提供，亦僅屬認知是否有錯或是否疏於查證之過失問題，不得遽指其於設計當時即具有不法圖利之意圖及違法限制競標之犯罪故意。伊於設計系爭工程招標案圖說時，國內已向經濟部能源局申請登記「複合橡膠材質面蓋式非金屬平板太陽能集熱器」之廠商，計有隆瀛實業股份有限公司（下稱隆瀛公司）、旻陽有限公司（下稱旻陽公司）、富順太陽能源企業有限公司（下稱富順公司）、鴻茂工業股份有限公司（下稱鴻茂公司）及冠陽公司共五家廠商，有該局九十九年四月二十一日能技字第○九九○○○八三○九○號函附卷可稽。且依證人 王茂陵 （鴻茂公司副總經理）、 吳柏錞 （隆瀛公司負責人）、 徐瑞芳 （旻陽公司負責人）、 許義緯 （冠陽公司負責人）於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）調查及檢察官偵訊時之證詞，均足以證明當時國內可提供複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板之廠商，並非僅有冠陽公司一家；且冠陽公司負責人許義緯當時亦告以國內尚有其他廠商可產製與該公司所生產相同材質之非金屬太陽能集熱板，則伊設計系爭工程使用複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板，自無違法限制競標之犯意及不法圖利冠陽公司之意圖。至於上述各該公司嗣後因停業，或未實際生產上述材質之非金屬太陽能集熱板，或不能於系爭工程期限內產製所須用數量之非金屬太陽能集熱板，此既非伊於設計系爭工程圖說當時所知悉，自不得據為不利於伊之認定。原審未予詳查，僅以伊所設計之系爭工程圖說係參照冠陽公司所生產型號ＧＳ－２０１複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板，暨調查後認定伊所設計之上述非金屬太陽能集熱板係冠陽公司所獨家生產等情，遽認伊有違法限制競標之故意及不法圖利冠陽公司之意圖，自屬不當。②、伊於系爭工程第一次招標時，即行文大同國小表示複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板不屬於專利產品，且國內生產該材質太陽能集熱板之廠商不只三家等旨，並隨文附載該三家廠商名稱。嗣於第二次招標時亦函覆大同國小稱：國立台中女子高級中學（下稱台中女中）及國立台中文華高級中學（下稱文華高中）等學校及其他政府機關之溫水游泳池均使用複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板，可見全國並非僅有唯一廠商提供該種材質之太陽能集熱板等語。且依卷附系爭工程太陽能集熱板設備規範圖所示，其內容並未提及冠陽公司或ＧＳ－２０１型號，亦未指定特定商標或商名、專利、設計、型式、特定來源地、生產者或供應者；況系爭工程招標文件中包商估價單附註說明第五點亦載明「承包商得再採用同等品規範辦理」等文字，可見伊並無違法限制競標之犯意與行為；原判決對於上述有利於伊之證據未予審酌及說明，遽行判決，亦有違誤。③、政府採購法第八十八條第一項違法圖利限制競標罪所禁止限制之事項，係採購標的之技術、工法、材料、設備或規格，而不包括其他事項。原判決並未具體認定伊究係針對系爭工程採購標的之何項內容為違法之限制，遽為有罪之判決，殊非允洽。④、依系爭工程合約第十七條第二項約定，廠商自備材料、機具、設備進場前，應將有關資料及可提供之樣品先送審查同意。惟標得本件系爭工程之大碩能源科技有限公司（下稱大碩公司）並未依約先將施作工程之材料送審即進場施工，嗣經大同國小發現而發函制止後，始先後檢送百士特股份有限公司（下稱百士特公司）所生產之金屬（不銹鋼）太陽能集熱板資料，及旻陽公司所生產塑膠材質之非金屬太陽能集熱板資料送審。惟前者違反系爭工程合約第十七條第二項約定，且所檢送之「金屬（不銹鋼）材質」太陽能集熱板與設計圖說規範之「複合橡膠材質」太陽能集熱板不合。後者所檢送之太陽能集熱板管數為四十六支，效能值（ＦＲ）為０．７２，與設計圖說規範五十支集熱管及效能值為０．７３亦有不符，伊依系爭工程合約規定及設計圖說未予審查通過，應無違法或違約情形，原判決未審酌上情，遽為伊不利之認定，同屬可議云云。
惟按刑法上之「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。而刑法刪除連續犯規定後，為避免適用數罪併罰而使刑罰發生過重之不合理現象，在實務運用上可以補充解釋之方式發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或其他具有「包括的一罪」性質之複（次）數犯罪行為，認為僅構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰適用之範圍，而維持刑罰公平原則。原審以被告係基於同一違法圖利冠陽公司之犯罪決意，接續為系爭工程第一次及第二次招標圖說設計之違法限制競標行為。雖系爭工程第一次招標與第二次招標之間相隔長達九個月，但被告係直接沿用系爭工程第一次招標所設計之圖說與文件，作為第二次招標之圖說及文件，其間又多次拒絕大碩公司提供同類替代產品送審，其前後多次限制行為均係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，因認被告係基於單一犯罪目的，就同一犯罪構成事實反覆以數個舉動接續進行，以實現同一犯罪構成要件而侵害同一法益，應成立單一罪名之接續犯，以限縮數罪併罰適用之範圍，而維持刑罰公平原則等情，已於判決內論述說明綦詳；對於檢察官主張被告前後二次招標所為違法限制競標行為應予分論併罰一節何以不足採取，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第二十二頁倒數第六行至第二十三頁第十七行）；核其論斷於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原判決所採取之同一主張，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
次按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、被告於原審雖辯稱：伊於設計系爭工程圖說時，國內申請登記「複合橡膠材質面蓋式非金屬平板太陽能集熱器」之廠商，計有前述隆瀛公司等五家廠商，並非僅有冠陽公司獨家產製該產品，伊並無特定產品材料規格以限制競標之犯意及圖利特定廠商之意圖云云，並舉前揭經濟部能源局函文，及台中女中、文華高中等學校暨其他機關溫水游泳池亦採用相同材質產品之例為證。然原判決以隆瀛公司負責人吳柏錞於苗栗縣調查站詢問時證稱：該公司已於九十七年十一月間停業，而停業前雖有製造「ＥＰＤＭ」（即複合橡膠）材質之非金屬太陽能集熱板，但只能接受訂製長八呎、寬四呎以內規格之太陽能集熱板，並未產製其他規格之太陽能集熱板。若要產製如系爭工程圖說所需之二百片複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板，至少需花費六十個工作天等語。而旻陽公司負責人徐瑞芳於偵查、第一審及原審審理時均證稱：該公司所製造之非金屬太陽能集熱板係屬「塑膠材質」，非如系爭工程圖說所規範之「複合橡膠」材質。又依系爭工程所設計之規範圖說，可明顯看出該圖說係使用冠陽公司所產製之非金屬集熱板等語。富順公司負責人 蔡麗超 於偵查中及原審審理時亦證稱：該公司僅係從事太陽能熱水設備之買賣，並未產製系爭工程圖說所規範之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板；該公司於九十八年間承做文華高中溫水游泳池所使用之非金屬太陽能集熱板係向冠陽公司所訂購等語。鴻茂公司副總經理王茂陵於警詢中及原審審理時亦證稱：該公司係承做金屬（不銹鋼）材質太陽能集熱器，並未製造複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板，僅係為圖向財團法人成大研究發展基金會申請補助，始向該基金會申請登記。旻陽公司雖曾提供非金屬材質之太陽能集熱器樣品予該公司，但該公司實際上並未販售該項產品等語；因認前揭五家廠商雖曾向經濟部能源局申請登記為「複合橡膠材質面蓋式非金屬平板太陽能集熱器」之廠商，然依上述各該廠商負責人之證詞，除冠陽公司以外，其他四家廠商或未實際產製系爭工程圖說所規範之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板，或所需製作期間較長，而無法在系爭工程合約所定之三十餘日工程期限內（九十八年三月二十四日決標，約定於同年四月三十日完工驗收）完工。復參酌證人 余奕憲 、 劉孟涵 、徐瑞芳、 林仰舜 、吳柏錞、王茂陵等人其餘相關之證詞，因認本件系爭工程於九十八年間招標時，國內實際上僅有冠陽公司有該工程圖說所規範之「複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板」現貨可資供應。至被告於原審雖又辯稱：伊於設計系爭工程時，因認當時國內有數家廠商得以提供複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板，始採用上述產品。縱事後調查結果實際上僅有一家廠商得以提供，亦僅屬其認知是否有誤或是否疏於查證之過失問題云云。但原判決已說明依政府採購法第二十六條規定：「機關辦理公告金額以上採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限」。而行政院公共工程委員會為 杜爭議 ，特於八十九年六月八日，以（８９）工程企字第８９０１５９９號函頒「政府採購錯誤行為態樣」，將「抄襲特定廠商之規格資料」、「公告金額以上之採購指定特定廠牌之規格或型號或特定國家或協會之標準而為允許同等品」均列為違失情形。且本件「大同國小游泳池太陽能工程委託規劃設計監造服務採購案」之決標紀錄中雙方議約內容第四點已載明「對於取得困難或涉專業製造之零件，於設計書圖編製前應先排除」，因認被告應知悉系爭工程招標設計圖說及文件均不得要求或指定特定商標、商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，亦不得指定廠商使用取得困難或涉及專業製造之特殊零件或材料。參諸被告自承於設計系爭工程圖說時，係參照冠陽公司負責人許義緯所提供該公司產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板設計系爭工程圖說及相關招標文件（見九十八年度他字第四六一號卷一第二○八頁）。而冠陽公司亦係承包大同國小游泳池新建工程之廠商之一，該公司負責人許義緯於系爭工程發包前即協助大同國小向經濟部能源局申請系爭工程補助款，經該局於九十八年二月二十六日核定補助九十六萬元（尚未撥款）。而許義緯因於系爭工程發包前即協助大同國小向主管機關申請補助款，有違業界常理（一般均係於承包商標得工程後始協助業主申請補助），為避嫌始未出面競標系爭工程等情，亦據許義緯及大同國小校長蔡家井於偵查中證述在卷（見同上他字卷一第一九一至一九三頁，第一七三至一七五頁），可見冠陽公司與系爭工程之間具有前揭特殊關係。而大碩公司負責人 林澤良 標得系爭工程後，因採購冠陽公司所產製之型號「ＧＳ－２０１」複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板，與許義緯發生價格爭議時，被告亦曾主動出面邀約林澤良與許義緯會商協調，並力促林澤良向許義緯訂購冠陽公司上述產品，亦據林澤良與許義緯一致證述在卷（見同上他字卷第一三八頁、第一九五至一九六頁）可見被告確有圖利冠陽公司之意圖，否則何以事先依照冠陽公司產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質之非金屬太陽能集熱板設計本件系爭工程圖說及相關招標文件，事後又積極出面協調雙方爭議，並力勸林澤良購買冠陽公司上述產品。況系爭工程第一次招標時已有廠商質疑該工程有違法綁標之嫌，且得標之大碩公司亦因冠陽公司開價過高而不願使用複合橡膠材質太陽能集熱板施工，並先後於九十八年四月二十一日及同年四月二十四日，分別提出百士特公司所產製之不銹鋼金屬集熱板，及旻陽公司所產製之非金屬塑膠材質集熱板以資替代，惟均遭被告拒絕審查通過，並堅持大碩公司必須使用其所規劃之複合橡膠材質太陽能集熱板施工。嗣大同國小與大碩公司終止系爭工程合約而重行招標時，該校以廠商質疑系爭工程有「綁標」嫌疑，而要求被告就此項疑義加以說明時，被告仍不願就此部分加以修正或更改，猶執意要求得標廠商必須採用其所規範之上述材質太陽能集熱板施工。原判決綜合上情，認定被告確有圖利冠陽公司而為違法限制競標之犯意與行為，並以被告所辯本件僅屬其認知是否有錯誤或過失之問題云云，何以不足採信，均於理由內剖析論述綦詳。被告上訴意旨，猶執其在原審之同一辯解，漫指原判決採證認事不當，自非適法之第三審上訴理由。
⑵、被告上訴意旨雖又謂複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板非屬專利產品，且國內生產該種材質之太陽能集熱板廠商不只三家，而台中女中、文華高中等學校及其他政府機關之溫水游泳池亦均使用相同材質之太陽能集熱板等語。 況伊 所設計系爭工程圖說及文件並未提及冠陽公司或ＧＳ－２０１之型號，亦未指定特定商標或商名、專利、設計、型式、特定來源地、生產者或供應者，且招標文件中之包商估價單附註說明第五點已載明「承包商得再採用同等品規範辦理」云云。惟原判決以文華高中及台中女中溫水游泳池太陽能集熱板雖均採用複合橡膠（即「ＥＰＤＭ」）材質，然據富順公司負責人蔡麗超證稱：文華高中溫水游泳池集熱設備所使用之非金屬太陽能集熱板係向冠陽公司訂購的等語。而台中女中溫水游泳池太陽能集熱設備由寶祥營造廠有限公司於八十三年間完工啟用迄系爭工程招標時已逾十五年之久，因認上開工程案例均無法採為有利於被告之認定。又被告所設計之系爭工程圖說雖未記載承包廠商必須使用冠陽公司所產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板，亦未指定特定商標或商名、專利、設計、型式、特定來源地、生產者或供應者，並於招標文件中之包商估價單附註說明第五點載明「承包商得再採用同等品規範辦理」等文字。然被告完全按照冠陽公司所產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板設計系爭工程圖說及相關招標文件，而當時國內僅冠陽公司可產製上述產品現貨供應，其他廠商或已停止生產上述材質產品，或必須另向冠陽公司訂購，或開模製造耗時過久（約六十個工作天），超過系爭工程完工期限（約三十餘日），使得標廠商除向冠陽公司訂購外，難以向其他廠商購得同一材質產品施工。而大碩公司標得系爭工程後，因認複合橡膠材質太陽能集熱板抗壓性不足，且冠陽公司對該產品開價過高（每片集熱板原開價一萬八千元後降為一萬四千元，與其他材質集熱板價格每片約六、七千元相差甚鉅），乃先後以百士特公司所產製之不銹鋼太陽能集熱板，及旻陽公司所產製之非金屬塑膠材質太陽能集熱板替代送審，惟均遭被告拒絕審查通過，並堅持該公司必須按照其按冠陽公司型號「ＧＳ－２０１」複合橡膠材質太陽能集熱板所設計之圖說施工，導致大碩公司與大同國小終止系爭工程合約。嗣系爭工程第二次招標時，被告仍堅持須依照上述圖說及文件招標，可見被告顯已違法限制承包廠商必須使用冠陽公司所產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板施工，而發生實質違法限制競標（即「綁標」）之效果，參以冠陽公司與系爭工程之間具有前述特殊關係，而被告事後又積極協調大碩公司向冠陽公司訂購上述型號之太陽能集熱板，因認被告確有違法圖利冠陽公司之意圖，而論以政府採購法第八十八條第二項、第一項之違法圖利限制競標未遂罪，於法尚無不合。被告上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷究有如何違背法令之情形，徒就其有無圖利及違法限制競標犯意之單純事實，任意爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、依原判決事實欄之記載，係認定被告違法限制承包廠商必須使用其依照冠陽公司所產製型號「ＧＳ－２０１」之複合橡膠材質非金屬太陽能集熱板所設計之圖說及文件施工；可見原判決認定被告違法限制之內容顯係包括系爭工程採購標的（即上述複合橡膠材質太陽能集熱板）之技術、工法、材料及規格。被告上訴意旨謂原判決並未具體認定伊究係針對採購標的之何項內容為違法之限制一節，仍非適法之第三審上訴理由。⑷、本件標得系爭工程之大碩公司是否依照系爭工程合約預先將施作工程之材料送審即進場施工，以及其先後檢送向百士特公司及旻陽公司所購買之太陽能集熱板資料送審，是否符合系爭工程圖說所設計之規格，均屬大碩公司負責人林澤良對於被告違法限制施工材料所採取之抵制作為，與被告所為是否成立本件違法圖利限制競標未遂罪並無重要關聯，亦不影響原判決對於本件犯罪事實之認定。被告上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至被告其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決採證認事究竟有何不適用法則或如何適用不當之情形，徒執其在事實審之同一辯解，對於原判決已明確認定及詳細說明之事項，漫加指摘，並仍就其主觀上有無犯罪故意及不法圖利意圖之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；按之首揭說明，其上訴亦為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二日
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