裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第225號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃琦展選任辯護人王士豪律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第167號、107年度偵字第32499號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收、附表編號二所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年玖月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號圓仔花）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販售他人，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表編號一所示蘋果廠牌插用SIM卡門號0000000000號行動電話裝設之通訊軟體FACETIME供作販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國107年11月11日凌晨以FACETIME語音通話方式與王玉
嫃聯繫購毒事宜後，於該日上午6時許，獨自搭乘白色ALTIS出租車前來臺中市○○區○○○○街○號之 王玉嫃 租屋處樓下，下車後以新臺幣（下同）1500元之價格販賣甲基安非他命予王玉嫃1次。
㈡緣王玉嫃於107年11月17日在臺中市北屯區之居所，為警查
獲持有第二級毒品甲基安非他命，王玉嫃主動向警方供述其毒品來源為甲○○，並配合警方進行誘捕偵查，遂於同年月21日上午10時許，以王玉嫃持有之行動電話裝設之Facetime通訊軟體撥打甲○○之上開附表編號一之行動電話稱：「我要兩張」，並傳送「我有單」、「環你2」等訊息，甲○○即與王玉嫃相約於北屯區阿拉丁KTV附近交易價值2000元之甲基安非他命1包，嗣於同日上午11時35分許，在臺中市○○區○○○街（海頓汽車旅館對面公園）前方，為在場埋伏之員警當場查獲甲○○，並對甲○○執行附帶搜索，扣得如附表編號二所示之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4340公克）及附表編號一所示之行動電話1支（含SIM卡門號0000000000）。嗣經警於同日下午2時5分許，徵得甲○○之自願同意，前往臺中市○○區○○○路○○號6樓之1住處執行搜索，扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.1195公克、0.0185公克）、電子磅秤1臺及及甲基安非他命吸食器1組，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序表示就證據能力無意見，且未於審判期日前爭執其證據能力（見本院卷第85頁、第113至115頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取
得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查本案係因警方查獲證人王玉嫃後，依其證述其遭警查獲之第二級毒品係向被告購買而供出上手，提供警方追查等情，業經證人王玉嫃於警詢時證述在卷[見107年度偵字第32499號卷（下稱偵卷一）第29至31頁]。依上說明，本案係屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故本案依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備及
審理程序時坦承不諱（見偵卷一第22頁反面至23頁、第93至95頁、第221至223頁，本院卷第32頁、第83頁、第116頁），核與證人王玉嫃於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷一第27至33頁、第139至143頁、第221至223頁），並有臺中市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、臺中市政府少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局少年警察隊職務報告書、證人王玉嫃與被告使用之Facetime通話內容、指認犯罪嫌疑人紀錄表、台灣大哥大股份有限公司行動上網資料查詢、扣案物照片4張，以及扣案之透明結晶3包、IPHONE6行動電話1支(含0000000000號SIM卡1片)、電子磅秤1台可證。扣案之白色結晶3包，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出為第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重分別為0.4340公克、0.1195公克、0.0185公克等節，有該院草療鑑字第1071100499號鑑驗書為憑（見偵卷一第35頁、第49至53頁、第55至57頁、第59頁、第61至66頁、第115頁、第117至119頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡又司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，
一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據。查本件證人王玉嫃於為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命後，係考量適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定，主動與其毒品來源即被告聯絡佯稱購買甲基安非他命，並非出於警方之授意。又被告係於犯罪事實一㈠出售甲基安非他命予王玉嫃後，在不及二週時間，即有犯罪事實一㈡欲交付甲基安非他命予王玉嫃，及向王玉嫃收取金錢之情事，且證人王玉嫃以語意不明之訊息「我有單」、「環你2」，及以語音通話向被告表示「我要兩張」並相約於崇德路阿拉丁KTV見面後，被告即攜帶價值2000元之第二級毒品甲基安非他命前往交易，並為員警當場查獲等情，有證人王玉嫃與被告使用之facetime語音通話內容、臺中市政府警察局少年警察隊扣押筆錄在卷為憑(見偵卷一第35頁、第53頁)，足認被告知悉證人王玉嫃向其表示欲購買毒品之暗語，因王玉嫃稱欲向其購買甲基安非他命，而自行萌生販賣甲基安非他命予王玉嫃之犯意，則警方依王玉嫃所供而請王玉嫃向被告佯稱欲購買毒品，因而查獲被告，自屬「機會教唆」（誘捕偵查）而非「陷害教唆」，被告就犯罪事實一㈡所為應成立販賣第二級毒品未遂罪。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告與購毒者王玉嫃並無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，備妥毒品甲基安非他命後親自出面至約定地點，將毒品送交王玉嫃並收取價金，且被告於本院準備程序自陳係以1500元至2000元之價格向上手購買1包毒品後，再將部分分裝毒品，仍以1500元、2000元價格販售予證人王玉嫃等情(見本院卷第83頁)，，顯見本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，不得非法販賣。故核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告上述販賣第二級毒品既、未遂前持有該第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯罪事實一㈠、一㈡之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯罪時間有異、行為互殊、犯意有別，應分論併罰。
㈡刑之加重：被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院
以105年度中交簡字第1069號判決判處有期徒刑2月確定，被告於105年9月13日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本卷第22頁）。被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案兩件有期徒刑以上之罪，審酌被告前案執行完畢僅2年餘即再犯本件販賣毒品罪，可見其未能自前案有期徒刑執行記取教訓，主觀惡性非輕，除主刑為無期徒刑不得加重外，其餘爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢刑之減輕：
1.被告就犯罪事實一㈡部分，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，除主刑為無期徒刑不得加重外，餘依法先加重後減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案犯罪事實一㈠、一㈡之販賣第二級毒品犯行，有於偵查及審判中自白，均應依上開規定減輕其刑，並就犯罪事實一㈠部分，，除主刑為無期徒刑不得加重外，餘依法先加重後減輕之；就犯罪事實一㈡前述未遂犯減輕部分，依刑法第70條規定遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨）。被告於警詢及偵訊時，雖有供述其係向真實姓名年籍不詳綽號「 阿湯 」之男子購買甲基安非他命等語（見偵卷一第24頁、第94頁反面），然檢警並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官108年2月13日中檢達叔107偵32499字第1089014830號函在卷可稽（見本院卷第71頁）。故被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級
毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有極高之危害性，殊值非難，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告自陳受有高中夜校畢業之智識程度，曾從事家具搬運、印刷工作，與母親、哥哥同住，需負擔家用，經濟情況尚可（見本院卷第118頁）、意圖營利所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠本件於犯罪事實一㈡部分，即107年11月21日在台中市○○
區○○○路海頓汽車旅館對面公園查獲被告時，在被告身上扣得之透明結晶1包，經檢驗後確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.4340公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1071100499號鑑驗書在卷為憑（見偵卷一第115頁），為被告欲販賣予證人王玉嫃之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告所犯犯罪事實一㈡之罪刑項下宣告沒收銷燬之（鑑驗耗損部分既已滅失，不另為沒收之諭知，包裝袋因有毒品殘存，難以析離，故一併沒收銷燬之）。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」本件扣案如附表編號一所示之IPHONE6型號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯繫本案犯罪事實一㈠、一㈡交易販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，業經被告供承在卷（見偵卷一第22至23頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯犯罪事實一㈠、一㈡項下宣告沒收。
㈢另於被告位於臺中市○○區○○○路住所扣得之甲基安非他
命2包、電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器1組；該扣案毒品經鑑驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷為憑（見偵卷一第115頁），然被告於本院審理時供稱：該2包甲基安非他命係供自己施用、電子磅秤係用來秤向上手購得毒品之數量、吸食器係用來施用毒品等語（見本院卷第85至86頁），是上開毒品雖屬違禁物，然被告因施用毒品犯嫌，經檢察官另案提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第185號起訴書在卷為憑，該毒品為被告涉犯另案施用毒品犯嫌之重要證物，爰不於本案宣告沒收銷燬之；又其餘物品均非供被告犯本案販賣毒品犯行所用之物，亦不另宣告沒收。
㈣被告就犯罪事實一㈠部分，已取得證人王玉嫃交付之購毒價
金1500元，為被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第117頁），此部分為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯上開犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年4月3日
刑事第十二庭審判長法官黃光進
法官廖純卿法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國108年4月8日附表：應沒收物┌──┬─────────┬─────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼─────┤│一│IPHONE廠牌行動電話│1支│犯罪事實一│││IMEI：││㈠、一㈡所│││000000000000000││用之物。│││（含SIM卡000000000│││││7號1張）│││├──┼─────────┼─────┼─────┤│二│甲基安非他命│驗餘1包淨│犯罪事實一│││（含包裝袋1只）│重0.4340公│㈡欲販賣之││││克│毒品。││││││└──┴─────────┴─────┴─────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。