裁判字號：臺灣南投地方法院98年審易字第12號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決98年度審易字第12號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（聲請案號：97年度毒偵字第1886號），本院認不應以簡易判決處刑，改適用通常程序審理，判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1616號裁定送臺灣南投看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第33號為不起訴處分確定。又於89年至90年間因施用第二級毒品案件，再經本院以90年度毒聲字第805號裁定送臺灣南投看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月23日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第16
8、1004號為不起訴處分確定。詎被告竟仍不知戒絕毒癮，於前開第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，又因前揭施用第二級毒品案件，受第2次觀察、勒戒之執行完畢後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月2日17時許，在南投縣集集鎮濁水溪旁某處，以玻璃球吸食器燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於96年9月5日17時25分許，為警在被告位於南投縣○○鎮○○路○○號住處執行搜索勤務時查獲，且其尿液經警採送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始發覺上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款及第三百零七條分別定有明文。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應由檢察官向法院聲請對被告裁定送觀察、勒戒；5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。是施用毒品之人經執行觀察、勒戒或強制戒治後，再有施用毒品犯行時，是否應予刑事處遇，端視其後行為是否於上揭保安處分執行完畢釋放後，5年內所再犯為斷（最高法院97年度台非字第524號刑事判決意旨參照）。易言之，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之施用第一級毒品或第二級毒品之罪者，檢察官固應直接依法追訴；惟如係在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後始再為上述施用毒品之罪者，依同條例第20條第3項規定，即應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而不得向法院提起公訴，倘檢察官誤向法院逕行起訴，其起訴之程序當然違背法律規定，法院自應諭知公訴不受理之判決，其理甚屬灼然。
三、另按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年09月09日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。簡言之，被告若於5年內再犯，經依法追訴處罰，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，即應依法追訴處罰，反之，被告雖於5年內有再犯，但未經依法追訴處罰，而仍為保安處分，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，即無依法追訴處罰之餘地。
四、經查：㈠被告甲○○前於88年間因施用第二級毒品犯行（以下簡稱第
一次施用毒品犯行），經本院以88年度毒聲字第1616號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5日執行完畢出所。繼於90年間因施用第二級毒品犯行（以下簡稱第二次施用毒品犯行），再經本院以90年度毒聲字第805號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月23日執行完畢出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可按。
㈡公訴人固以被告於第一次施用毒品犯行經本院送第1次觀察
、勒戒執行完畢釋放後之5年內之89年至90年間，復因第二次施用毒品犯行，受第2次觀察、勒戒之執行完畢後，又為本案施用第二級毒品犯行等情，而據以起訴本案施用第二級毒品行為，然被告本案於96年9月2日17時許施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為，距離其最後一次觀察、勒戒執行完畢之時間（即於90年8月23日）已逾5年，且被告自最後一次觀察、勒戒執行完畢起至本案施用第二級毒品犯行止之期間（即90年8月23日至96年9月2日止）內，亦無另因違反毒品危害防制條例案件再遭追訴及判刑之情事，此有上開前案紀錄表可憑，是本件被告雖於5年內有再犯，但未經依法追訴處罰，而仍為保安處分，其本次即第3次施用毒品，揆諸上開說明，自不能追訴處罰。至公訴人雖援引最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決、95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨，而認被告本案施用第二級毒品犯行應予起訴，然核前揭判決及決議意旨，與本案之情形有別，亦如前述，自不得以此作為本案逕為追訴之依據，附此敘明。
㈢從而，公訴人就被告本案施用第二級毒品行為，未依毒品危
害防制條例第20條第3項規定，向本院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而逕予提起公訴，尚有未洽，其起訴之程序即違背法律規定，揆諸前揭法條規定及說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國98年1月21日
刑事第四庭法官林美玲以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國98年1月21日