裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2360號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2360號上訴人即被告 許世宗 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易緝字第24號，中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7477號、107年度偵字第9283號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：
(一)基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年11月8日某時許，在桃園市龜山區頂湖國小對面，向不詳真實姓名、年籍、綽號「 阿林 」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬5千元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命後，並自該時起持有之。嗣於106年11月10日凌晨0時50分許，經警至桃園市○○區○○○路00號之「愛之星汽車旅館」313號房臨檢，雖甲○○當場逃逸，然經警於現場扣得甲基安非他命9包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋9個，驗前合計毛重8.85公克，驗餘合計毛重8.8473公克），並經警在現場採集指紋送驗後，核與甲○○之左中指指紋相符。
(二)基於施用第二級毒品之犯意，於106年11月21日下午4時許，在甲○○位於新北市○○區○○路00○0號之住處內，以將甲基安非他命放置在未扣案之玻璃球1只內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於106（原審判決誤載為107年）年11月22日上午10時22分許，經警通知甲○○到案，甲○○復於同日上午11時30分許，經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告甲○○於本院準備程序及審理期日均不爭執其證據能力（見本院卷第96頁至第97頁、第116頁至第118頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以94年度毒聲字第583號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1964號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，於95年6月19日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第252號為不起訴處分確定；復於強制戒治程序執行完畢後5年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度審訴字第1618號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第33頁至第78頁）。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問時、原審與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7477號卷，下稱毒偵卷第3頁、第109頁反面；臺灣桃園地方法院108年度審易緝字第24號卷，下稱原審緝卷第103頁、第99頁；本院卷第96頁、第119頁），又被告經警採取其尿液送檢驗結果，檢出甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，有桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1紙（見毒偵卷第56頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年12月11日出具之報告編號：UL/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵卷第100頁）在卷可憑。另扣案之透明結晶9包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋9個，驗前合計毛重8.85公克，驗餘合計毛重
8.8473公克），經送檢驗結果，確實均含第二級毒品甲基安非他命之事實，亦有桃園市政府警察局扣押物品目錄表1紙（見毒偵卷第31頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年11月29日出具之報告編號：UL/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵卷第99頁）在卷可參。是扣案之透明結晶，均核屬毒品危害管制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品甚明。此外，員警在「愛之星汽車旅館」313號房現場採集指紋送驗後，核與被告之左中指指紋相符乙節，尚有內政部警政署刑事警察局106年12月15日刑紋字第1068020721號鑑定書1份（見毒偵卷第81頁至第82頁）附卷足證。是以，被告任意性之自白核與事實相符，已堪採信，故本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
四、論罪部分
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。是核被告事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告前（1）於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第981號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定，嗣經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1098號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定；（2）於103年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第183號判決判處有期徒刑6月確定；
（3）於104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1285號判決判處有期徒刑6月確定；上開（2）、（3）所示各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以10
4年度聲字第1941號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定後，與（1）所示之罪刑接續執行，於105年5月30日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄105年11月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可據（見本院卷第33頁至第78頁），是被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已構成累犯；復參酌被告前已有多次施用違反毒品危害防制條例之前案紀錄，竟再於5年期間之初期，分為持有、施用第二級毒品之犯行，顯見被告未因偵、審及徒刑入監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約束及控管行為，守法觀念淡薄，依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）次按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年台上字第1951號裁判意旨參照）。經查，被告於如事實欄二所示之時間，經警通知到案時，雖主動坦承如事實欄一(二)所載之施用毒品犯行（見毒偵卷第3頁反面），然被告於原審審理中逃匿，嗣經原審法院於107年10月19日發布通緝後，始於108年3月31日遭緝獲歸案等情，有原審107年10月19日桃院祥刑敏緝字第1349號通緝書1紙（見臺灣新北地方法院107年度審易字第1309號卷，下稱原審卷第191頁）及新北市政府警察局樹林分局通緝案件移送書1紙（見原審緝卷第5頁）在卷可稽，則被告既於原審審理中已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，不得依該規定予以減輕其刑，是被告辯稱：經警察通知我主動到案也配合採尿，也算是自首云云，容有誤會，未能採信。
（四）沒收部分：
1.扣案之透明結晶9包，經送檢驗結果，確均含甲基安非他命成分，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬，另盛裝扣案透明結晶之包裝袋9只部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
2.又查被告施用甲基安非他命使用之玻璃球係被告所有，且係供施用第二級毒品犯行所用，雖未扣案，而仍須依刑法第38條第2項之規定執行沒收，若一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，本亦需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟玻璃球為市面上容易購得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院依據刑法第38條之2第3款之規定，不予宣告沒收、追徵。至扣案之鐵盒1個、吸食器1組，均查無證據足證與本案具有關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、駁回被告上訴部分：
（一）原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難；又已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑7月，復就宣告刑及所定之應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，另敘明就扣案之第二級毒品宣告沒收銷毀及就未扣案之玻璃球不予沒收、追徵之依據及理由，雖就不予沒收部分，與本院所持之理由略有不同，但對於結論並無影響。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：於106年11月10日凌晨遇警臨檢，被告當時未遭盤檢，即行離開現場，而將車輛留在該處，後經警經車輛拖回，並在車內查獲毛重8.5公克之甲基安非他命。嗣經警通知，被告於106年11月22日上午10時22分即自行到案說明，並坦承於106年11月21日下午在居住處施用安非他命，並同意配合警方採集尿液送檢，而非原審判決所載之107年11月方到案，此事實顯然有誤，且將被告所被查獲之毒品持有與吸食分開判決，亦顯有不公。另被告係接獲警方通知即自行到案，並於採尿送檢前，即坦承吸毒，已符合自首減刑要件，應予減刑云云。然查，原審判決所認定之被告持有第二級毒品毒品期間為106年11月8日某時起至106年11月10凌晨0時50分止，及被告施用第二級毒品之時間為106年11月21日下午4時許，更已載明被告係經警通知到案時坦承施用毒品及採尿送驗之經過，是被告經警通知到案之時間顯為106年11月間，不可能為107年11月間，則原審判決事實欄二所載之「107年11月22日上午10時22分許」顯然單純僅係「106年11月22日上午10時22分許」之誤載，並無被告所辯原審判決認定事實有誤之情形，且被告係於106年11月10日遭查獲其持有第二級毒品並加以扣案，遲於11日後之11月21日始再施用第二級毒品1次，是被告所持有之第二級毒品不可能係供其施用第二級毒品犯行之用，是原審將被告之施用毒品犯行及持有毒品犯行，分論併罰，應屬恰當，則被告辯稱：將被告所被查獲之毒品持有與吸食分開判決，亦顯有不公云云，當無理由。其次，雖被告經警通知到案時，主動坦承施用毒品犯行，然被告嗣於原審審理中逃匿，經發布通緝後，始於108年3月31日遭緝獲歸案，則被告顯無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，並不得適用該規定減輕其刑，業如前述，故被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國109年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。