裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1934號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1934號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第569號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月又拾伍日，，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國95年6月2日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4872號為不起訴處分確定。詎另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月20日，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○○號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月20日，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器上燒烤吸煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年1月22日下午6時15分許，在其位於彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○○號住處2樓為警查獲，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱；且被告於96年1月22日經警帶回後所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院所出具之尿液檢驗報告影本1紙附卷可稽，則被告就上揭施用第一、二級毒品之自白核與事實相符，均堪採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪予認定。查被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送執行觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，甫於95年6月2日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4872號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予論罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然查被告犯上揭各罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，原審法院未及適用該規定予減刑，核有未洽。被告上訴意旨認原審法院量刑過重，檢察官上訴意旨認原審法院未及審究被告其他有集合犯關係之犯行（另詳後述），而各執以指摘原判決不當，雖非有理；惟原判決既有上揭可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒等之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之次數各為一次，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並各諭知減得之刑，及依法定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、臺灣化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：被告另於96年4月27日或其前3日內之某時點，及96年5月12日19時30分許，分別在不詳處所，及其上開住處，接連施用第一級毒品海洛因2次，均涉有違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌（即該署96年度毒偵字第2794、2844號移送併案審理部分），且與已起訴之施用第一級毒品犯行間，有集合犯實質上一罪之關係，原審法院未及併予審究，核有未當云云。惟查本件上開起訴部分之犯行，犯罪時間係在96年1月20日，而併案審理部分之犯行，犯罪時間則在同年4月27日以後，二者相距逾3個月以上，被告是否係因毒癮發作，而接續各該施用行為，及是否基於同一施用第一級毒品之犯意，而為接連施用行為，並無任何積極證據足以認定，則上訴意旨認被告係因毒品施用之「成癮性」、「濫用性」，而接連施用毒品，尚屬率斷。檢察官之上訴難謂有理由。上開移送併案部分之犯行，難認與已起訴且經認定有罪部分，有何實質上一罪之關係，即非起訴效力所及，本院自不得併予審究，應退還原移送機關另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年8月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。