裁判字號：臺灣士林地方法院104年勞訴字第65號民事判決
裁判日期：民國106年10月06日
裁判案由：給付薪資等
臺灣士林地方法院民事判決104年度勞訴字第65號原告 吳詩敏 訴訟代理人 歐陽仕鋐 律師被告德上生醫股份有限公司法定代理人 段美南 訴訟代理人 張靜怡 律師
高玉玲 律師 莫詒文 律師複代理人 馬啓峰 律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於中華民國106年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。是公司經中央主管機關解散登記後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。次按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條第1項亦定有明文。查本件被告德上生醫股份有限公司於民國104年7月20日經臺北市政府以府產業商字第10486274000號解散登記在案，依法應行清算，經被告公司股東會選任段美南為清算人，迄今尚未清算完結等情，有本院民事紀錄科查詢表，及被告提出之臨時股東會議事錄及解散登記申請書、委託書、股份有限公司變更登記表等件在卷可稽（見本院卷㈠第303、305至311頁），是依上開規定，被告公司之清算程序既尚未終結，其法人人格於清算範圍內，仍然存續，故原告以其清算人段美南為被告公司之法定代理人提起本件訴訟，核無不合，先予敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告於104年10月15日起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）579,154元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院104年度湖勞調字第33號卷〈下稱本院湖勞調卷〉第2頁）。嗣於105年10月4日本於民法第529條、第546條規定，具狀追加請求被告給付415,468元，並變更應受判決事項之聲明為：被告應給付原告994,622元，及其中579,154元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中415,468元自103年11月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第219至221頁）。經核原告上開所為追加，係本於同一勞動契約關係之基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而就追加前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告上開所為，與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告公司原名為耀華生物科技股份有限公司（下稱耀華公司），其後於98年5月間更名為德上生醫股份有限公司，原告自97年5月1日起受僱於被告公司，擔任營運長職務，每月薪資6萬元，被告並自97年8月6日起，以原告為被保險人向勞動部勞工保險局投保勞工保險。
二、嗣於103年11月30日，被告之法定代理人段美南因工作意見與原告相左，竟拿杯子砸向原告身旁地板，對原告稱：「妳給我滾，滾出公司，現在立即交接」等語，對原告實施暴行及重大侮辱之行為，被告上開終止勞動契約之意思表示，顯然與勞動基準法第11條之規定不符，不生效力。而被告自103年8月起即未給付原告薪資，原告已於103年11月30日依勞動基準法第14條第1項第2、5款規定，向被告為終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約業於103年11月30日終止。
三、而原告得依下列規定，請求被告給付下列金額：㈠退休金81,654元：
被告自98年6月起至100年12月止，直接從原告薪資中扣繳雇主應提撥至勞工保險局之勞工退休金81,654元，兩造乃於102年6月21日簽立承諾書，約定被告應於原告離職時將此退休金81,654元返還原告，惟被告迄今未為給付，原告爰依承諾書之約定、勞動基準法第22條第2項前段規定、民法第179條規定，擇一請求被告給付81,654元。
㈡差旅費415,468元：
被告為與訴外人即聚美醫學集團有限公司（下稱聚美醫學集團）之總裁 張清治 共同合作開發海外移民事業，遂指派原告於103年4月1日至103年10月，前往美國本土、波多黎各、貝里斯出差，並停留休士頓及波多黎各，配合訴外人張清治處理上開事務，原告因此支出差旅費415,468元，並已將差旅費明細及支出憑證交付被告核帳，詎被告迄今拒不返還上開費用，依民法第529條、第546條規定，原告自得請求被告給付415,468元。
㈢薪資24萬元：
被告未給付原告自103年8月1日起至103年11月30日止之薪資共計24萬元，原告依勞動契約關係，自得請求被告給付。
㈣預告期間之工資6萬元：
原告得類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付預告期間之工資6萬元。
㈤資遣費197,500元：
被告無正當理由擅自終止勞動契約，依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條規定，原告自得請求被告給付資遣費197,500元。
四、綜上所述，被告應給付原告994,622元，為此，爰依上開規定提起本訴等語。
五、又原告否認被告所提出段美南簽署之員工服務規約暨保密同意聲明書形式上之真正，此為被告臨訟所製作，被告應提出原本以供核對。
六、對被告抗辯之陳述：㈠原告係受被告之法定代理人段美南指揮監督，就工作內容並
無自主權、決策權，且曾簽立員工服務規約暨保密同意聲明書，必須遵守被告制定之工作規則，任職期間亦有固定辦公處所，上班須打卡等情，業經證人 蘇煜華 、 馬長生 、 李永行 於本院審理中證述明確，足證兩造間確有勞動契約關係存在，被告抗辯兩造間為委任關係，自非可採。
㈡原告雖曾於102年6月30日請辭，然被告未為同意，並予以挽
留，故原告當時並未辭職，而繼續受僱於被告，此由被告其後仍繼續轉帳薪資予原告可資證明，故被告抗辯兩造間之勞動契約已於102年6月30日終止云云，顯非可採。
㈢原告於103年4月至10月確受段美南指示至國外出差，其後返
國即回被告公司上班，惟因段美南於103年11月30日對原告實施上開暴行及重大侮辱，原告始未前往公司上班乙節，業經證人張清治、 楊銓慶 於本院審理中證述明確，並有原告寄送之電子郵件在卷可證，足認兩造間迄103年11月30日止均存有勞動契約關係，被告所為抗辯，均非可採。
七、並聲明：㈠被告應給付原告994,622元，及其中579,154元自起訴狀繕本
送達之翌日起；其中415,468元自103年11月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、耀華公司於97年7月1日登記之資本額為1千萬元，股東分別為訴外人段美南、股款999萬元；原告、股款1萬元。而原告自97年7月1日起至100年6月30日止，擔任被告公司第一屆監察人，並於被告租賃辦公室時擔任連帶保證人，因此，原告於97年5月至102年6月在被告公司擔任營運長職務，其執行職務具有獨立之裁量權限，此業經證人李永行於本院審理中證述明確，而被告法定代理人段美南亦僅係就委任事務為指示，並無實際上指揮監督原告，且原告遲到早退亦均無須扣款，工作時間自由支配，與被告間無勞動契約所應具備之從屬性，兩造間實係委任關係，並無任何勞動契約關係存在。
二、縱認兩造間存有勞動契約關係，惟原告於102年6月30日即已自動請辭，此有辭職申請書及辭職信在卷可佐，足認兩造間之勞動契約亦於102年6月30日終止。
三、因此，兩造既未曾存在勞動契約關係、或縱使存在亦早已終止，則原告請求被告給付103年8月至103年11月之薪資24萬元，及給付預告期間工資6萬元、資遣費197,500元，均屬無據。
四、而被告因與訴外人張清治共同合作海外投資事務，遂委任原告處理相關事務，約定每月報酬6萬元，並應原告要求代為投保勞健保，惟兩造已合意於103年5月31日終止委任關係。
其後自103年6月起，被告即未再委任原告處理任何事務，而係訴外人張清治委任原告處理事務，並給付原告報酬。因此，被告乃於103年8月6日將原告退保，並停止繳交款項至勞工退休金專戶。況且，原告自103年3月起即未有在被告公司打卡之紀錄，且原告亦未能舉證其於103年8月至11月仍有為被告處理事務，及兩造有約定每月報酬6萬元之事實；至於證人楊銓慶於本院審理中所述，僅能證明其曾於103年10月看過原告出現在被告公司，不得據此認原告有為被告處理事務，則原告請求被告給付103年8月至11月之報酬24萬元，自非有據。
五、另兩造間雖有簽立承諾書，然自98年6月至100年12月，被告係應原告要求每月自報酬中提繳2,634元存入原告之勞工退休金專戶，故被告並無扣留原告退休金之情事，自無返還之義務。因此，原告依承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條規定，請求被告給付81,654元，為無理由。
六、而原告於103年4月至10月係受訴外人張清治之委任，前往波多黎各處理聚美醫學集團之投資業務，並對外自稱聚美醫學集團營運長，此有電子郵件在卷可佐，是原告請求被告給付上開期間差旅費415,468元，自非有據。縱認被告有委任原告至美國本土、波多黎各出差，惟原告僅提出自行製作之差旅費明細，並無相關憑證，實難認其確有支出明細所載項目，且依原告所提出之差旅費明細所列項目，其中164,673元係屬私人開銷，並非處理事務所必要，顯有浮報情事，被告自得拒絕給付。
七、再者，原告曾於103年5月11日向被告借款40萬元，並約定於其返回臺灣後返還被告，惟被告於103年10月回台後，迄今均未返還上開借款，縱認原告主張之前揭債權存在，被告亦得以此40萬元主張抵銷。
八、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈠第298頁背面至第299頁正面、卷㈡第8頁）
一、不爭執事項：㈠被告對原告所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡原告對被告所提出之書證，除被證7所示段美南簽署之員工
服務規約暨保密同意聲明書（見本院卷㈠第93至94頁）外，其餘書證形式上真正不爭執。
㈢被告公司原名為耀華公司，於97年7月1日登記之資本額為1
千萬元，股東分別為訴外人段美南、股款999萬元；原告、股款1萬元。而原告自97年7月1日起至100年6月30日止，擔任耀華公司第一屆監察人，其後被告更名為德上生醫股份有限公司。
㈣原告自97年5月1日起至102年6月30日止，在被告公司擔任營運長職務，被告每月給付原告6萬元。
㈤原告曾於99年7月7日簽立員工服務規約暨保密同意聲明書予被告，內容詳如本院卷㈠第64頁所示。
㈥原告於102年6月19日曾提出員工離職申請書及辭職信向被告請求離職，被告於102年6月19日收受。
㈦被告自97年8月6日至103年8月6日止有以原告為被保險人向勞動部勞工保險局投保勞工保險。
㈧被告因自98年6月起至100年12月止，係自被告薪資中直接扣
繳雇主應提撥至勞工保險局之勞工退休金81,654元，故兩造於102年6月21日簽立承諾書，約定：「德上生醫於2009年6月至2011年12月之間，乙方（即原告）個人薪資因會計少報，故有NT＄81,654留在公司，未存入勞保局退休金帳戶。甲方（即被告）承諾在吳詩敏離職時將此退休金NT＄81,654由公司帳戶中撥出此款項，全數退還吳詩敏」，其餘內容詳如本院湖勞調卷第11頁。
㈨原告於103年5月11日向被告借款40萬元，並簽立如本院卷㈠第185頁所示借據，原告迄今尚未清償上開借款。
二、爭執事項：㈠被告所提出段美南簽署之員工服務規約暨保密同意聲明書，
形式上是否真正？㈡兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有無勞動契約關
係存在？㈢原告主張被告違反勞動基準法第11條第5款規定於103年11月
30日終止勞動契約，有無理由？㈣原告主張依勞動基準法第14條第1項第2、5款規定於103年11
月30日終止勞動契約，有無理由？㈤原告請求被告給付994,622元，有無理由？⒈原告依勞動契約關係，請求被告給付103年8月至103年11月
之薪資24萬元，有無理由？⒉原告類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付預告期
間工資6萬元，有無理由？⒊原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工
退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費197,500元，有無理由？⒋原告依承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條
規定，請求擇一判決被告給付81,654元，有無理由？⒌原告依民法第529條、第546條規定，請求被告給付103年4月
至103年10月間之差旅費415,468元，有無理由？㈥被告依民法第334條規定主張抵銷40萬元，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：被告所提出段美南簽署之員工服務規約暨保密同意聲明書，形式上是否真正？㈠按私文書應提出原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，
得提出繕本，民事訴訟法第352條第2項定有明文。次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。再按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）。
㈡經查：
⒈被告所提出段美南簽署之員工服務規約暨保密同意聲明書係
屬私文書，且為影本，而兩造所爭執者既係上開聲明書是否存在之問題，非僅就上開聲明書之效力或解釋有所爭執，則依上開規定及判決意旨，被告自應提出原本以供本院審認是否為真正。
⒉然被告已於106年9月1日當庭表示無法提出上開聲明書原本
（見本院卷㈡第106頁背面），依前揭判決意旨，自無從認定該影本係屬真正，則依前揭判例意旨，系爭聲明書不具有形式之證據力，自無實質之證據力，被告不得引用上開聲明書，作為證據使用。
二、爭點二：兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有無勞動契約關係存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查原告主張兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有勞動契約關係存在之事實，為被告所否認，則依上開規定及判例意旨，原告就此部分有利於己之事實，自應先負舉證責任。
㈡次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資
：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查：
⒈依原告所提出之薪資轉帳明細、員工服務規約暨保密同意聲
明書、勞工保險被保險人投保資料表及明細、電子郵件、薪資條（見本院湖簡勞調卷第9至10頁、本院卷㈠第26至40頁、第64至66頁、第119至120頁、卷㈡第42頁），及被告所提出原告自102年5月至103年3月之打卡單、102年度員工請假卡（見本院卷㈠第205至210頁、卷㈡第80頁），顯示被告自97年8月20日起至103年5月12日止，均有按月轉帳給付被告97年7月至103年5月份薪資，期間並中斷；而被告並自97年8月6日起至103年8月6日止，為原告投保勞工保險；且原告曾於99年7月7日簽立上開保密同意聲明書，其中第1、5條載明：原告自97年5月1日起，擔任營運長職務，任職期間，應遵守公司制定之員工管理辦法及工作規則等語；而原告工作有固定處所，且上班須打卡，下班則無庸打卡，惟請假則須扣薪。
⒉再參以證人蘇煜華於106年3月15日本院言詞辯論時證述：「
（問：你係於何時任職於被告公司？）記憶中是2012年至2013年間任職被告公司，我是擔任網頁設計師。…（問：你在公司任職期間有無與原告共事過？）有。…（問：你與原告共事期間，你是否知悉原告工作內容為何？）大致來說就是跟客戶溝通。比如公司有訂單，她就必須要去跟客戶作協調。（問：那原告工作內容是否可以自行決定？）原告的工作內容通常是沒有辦法自行決定。我所知道的就是段美南會指示原告要做些什麼工作。…（問：原告上班期間是否可以自由進出公司？）如果要外出的話，要先向段美南報備。」等語（見本院卷㈡第9至10頁）。證人李永行於106年3月15日本院言詞辯論時證述：「（問：你自97年至103年間於何處任職？）我約於100年間進入德上公司，約於102年間離職。我是擔任營運長特助，當時營運長就是原告吳詩敏。…（問：原告出差、請假是否需要辦理什麼手續？）出差的話，段美南都會知道。至於請假要向段美南報備，…。（問：就你與原告共事所知，原告工作本身是否需要接受他人之指揮監督？）…我任職期間有接觸比較大的案子是熱療機引進，要跟醫院安排並推廣此機器，並促使醫院訂購，就此案是我與原告一起搭配的，段美南則沒有參與，各項業務由原告決定，但我沒有參與此部分之簽約，所以最後決定簽約與否是何人決定我不知道。…（除你剛才所述熱療機引進業務外，原告工作是否需受他人指揮監督？）應該還是要受到段美南的指揮監督。…（問：原告在被告公司負責主要業務為何？）被告公司業務的拓展等及行政工作。（問：上開工作是否為原告自己就可以決定？）在我任職期間，熱療機引進部分因為工作期間比較長，從引進到接觸醫院、介紹、維修、搭配、教育訓練等都是原告自行決定的。至於原告負責的其他業務我印象中都會是原告跟段美南一起處理，至於行政工作有部分則不需要段美南交辦，原告可自行決定，部分段美南會指揮原告。…（問：就你所知，熱療機之業務推展，原告是否需要就工作內容、成果向上陳報？）我們都會把資料打出來，段美南應該會看。」等語（見本院卷㈡第13至15頁）。證人楊銓慶於106年5月5日本院言詞辯論時證述：「（問：（你任職於德上生醫股份有限公司之期間？）自公司成立時97年7、8月間任職，直至99年間離職，上開期間係擔任研發人員，…並有與原告一同工作，我的名片上職稱為執行長，至於原告職稱為營運長，其工作性質為負責公司對內、對外之事務處理。…之後我就到美國，直至102年8月間才回任兼職，至103年7月離職，…之後復於103年10月任職至104年6月間公司結束止，此期間則為專職，名片、工作職稱、內容均與之前相同，此段期間原告仍在公司任職，但其並未工作至公司解散，原告有一段時間在國外，時間約略為103年間，確切時間無法確定。…（問：你是否知悉依原告工作內容，是否具有自主決定權抑或需受他人指揮監督？）她最主要會接受董事長段美南之指示，如果她有自主決定的話也會向段美南報告，大部分事務都要經過段美南同意。（問：你於上開工作期間之工作地點為？）於97年至99年間在敦化南路2段76號13樓，於102年則在八德路，於103年至104年則○○○區○○路。（問：在你任職期間，原告是否亦在你上述地點上班？）是。（問：第二次回任前1、2個月，你有無到公司？）應該有。（問：你當時回公司有無看到原告？）有。（問：就你印象中，除最後103年外，原告是否曾離職過？）我印象中沒有。…（問：公司是否為你與段美南、吳詩敏、 朱藍棣 一同創立？）是。…（問：段美南、吳詩敏、章意清及你是否均受僱於德上生醫股份有限公司？）對。」等語（見本院卷㈡第47頁背面至第50頁背面）。是由上開證人證詞，足認原告係依被告法定代理人段美南之指示執行業務，其對外拓展公司業務（例如熱療機）、對內行政事務，雖部分流程可自行安排，惟最終決策仍須由段美南為之，而原告請假、外出等仍須向段美南報備始得為之，其工作處所具有拘束性。
⒊綜上所述，依原告所舉上開證據，可證原告於97年5月1日起
至103年3月31日止，在被告公司擔任營運長職務，有固定之上班時間及地點，上班須打卡，請假須扣薪，其每月因工作獲得被告給付之薪資，並須遵守被告所制定之員工管理辦法及工作規則，而其工作內容則需受被告之法定代理人段美南指示分配，兩造間自具有使用從屬及指揮監督之關係，是依上開判決意旨，縱其等間兼有委任性質，亦應屬勞動契約。故被告仍以前詞辯稱兩造間不具有勞動契約關係存在，縱有亦已於102年6月30日終止云云，顯非可採。
⒋又證人張清治於106年3月15日本院言詞辯論時證述：「（問
：〈提示本院卷㈠第40頁背面〉你為何會於103年7月16日、同年8月19日各匯款57,270元及57,000元至原告帳戶內？）…原告是代表聚美醫學集團到波多黎各辦理中脈集團公司新拓展的移民業務，這兩筆款項就是原告的薪水。前兩個月是被告公司代墊薪水，後來我也補匯1萬美金至被告公司。有關原告到波多黎各處理的事情，段美南認為應該由聚美醫學集團負責薪水，…。（問：你是否知悉原告在波多黎各期間，有無受僱於被告公司？）我不知道，因為原告本來就是被告公司的營運長。現在辦理聚美醫學集團的事，應該可以算是我借調原告過來工作，而段美南有要求我付原告薪水。…（問：依你所述，原告出差至波多黎各，聚美醫學集團所給付之酬勞是否就是剛才所提示之匯款紀錄？）我有先給付給被告公司1萬美金，再加上剛才提示2筆匯款紀錄，另外被告公司代墊的12萬元，我也有還給被告公司，全部加起來差不多有50萬左右。」等語（見本院卷㈡第17頁）。並有原告提出之薪資轉帳明細、聚美醫學集團名片、電子郵件（見本院卷㈠第40頁背面、第178頁、卷㈡第99頁），及被告所提出之電子郵件在卷可佐（見本院卷㈠第156至163頁、第272至282頁），足認被告之法定代理人段美南確有指派原告於103年4月1日至103年7月31日在美國本土、波多黎各協助證人張清治處理投資海外移民事務，且段美南並與證人張清治約定由張清治負擔上開期間原告之薪資，而證人張清治亦依約返還被告代墊之103年4、5月份原告薪資，及轉帳支付原告103年6、7月份薪資，另給付被告美金1萬元，以供被告給付原告103年4至7月之差旅費。是由上開證據，可證兩造間於103年4月1日至103年7月31日仍存有勞動契約關係。
⒌另原告雖主張兩造間於103年8月1日至103年11月30日止，亦存有勞動契約關係云云，並舉證人楊銓慶為證。然：
⑴按僱傭未定有期限，亦不能依勞務之性質或目的定期期限者
，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項前段定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。
⑵查證人張清治於106年3月15日本院言詞辯論時證述：「有關
原告到波多黎各處理的事情，段美南認為應該由聚美醫學集團負責薪水，原告並要求入股聚美醫學集團，我有給原告10%股份，因為原告要求不要在段美南手下作業，而要獨立作業。」、「我請原告在波多黎各申請的2間公司名稱是RICHTIMEINC.跟GRANDMEDEXINC.，RICHTIMEINC.股東是我跟原告，因為原告有10%的股份。GRANDMEDEXINC.股東只有我一人。」等語（見本院卷㈡第17、18頁），顯見原告已無意願再繼續受僱於被告公司。再佐以被告僅給付原告薪資至103年7月31日，其後即未再給付，並於103年8月6日將原告退保，而依原告所提證據包括電子郵件，亦無原告於103年8月1日起至103年10月31日止，其在美國本土、波多黎各等地有為被告提供勞務之證明，此期間長達3個月之久，兩造對彼此未為對待給付乙節均未提出任何異議，依上開法條規定，足證兩造間已默示合意於103年7月31日終止勞動契約。
⑶至於證人楊銓慶固於106年5月5日本院言詞辯論時證述：「
（問：你在103年10月回任公司後，有無在公司看到原告？）初期有，從波多黎各回來後，曾經回來公司一陣子，但之後吵完架後，就沒有看到她進公司了。（問：原告回到公司時，是否在正常時間出現？）是。…（問：照你剛才所述，原告於103年10月回到被告公司任職，你有見聞原告於上班時間出現在公司，當時原告在公司作何事？）原告在公司職稱是營運長，我記得她在公司就是幫忙處理一些事務，我有看到她在作事情，但詳細工作內容我不清楚。（問：你上開證述是針對103年10月之情形？）我是有看到原告來上班，但是確切詳細時間是否為103年10月我不確定。」等語（見本院卷㈡49頁背面至第50頁正面）。惟承前述，兩造已默示合意於103年7月31日終止勞動契約，且原告自波多黎各等地返國後，縱有至被告公司，惟其或基於股東身分、或基於其他原因，非必然係基於勞動契約關係。而證人楊銓慶並無法確切證述原告自波多黎各等地返國後至被告公司提供勞務之期間及內容，且原告亦未能提出其他證據以佐證其所述為真，是自難僅以證人楊銓慶此部分陳述，即遽認兩造間至103年11月30日止，仍存有勞動契約關係。
⒍綜上所述，依原告所舉證據固可證兩造自97年5月1日起至10
3年7月31日止，存有勞動契約關係，惟兩造已默示合意於103年7月31日終止，其等自103年8月1日起勞動契約關係消滅，故原告主張兩造間勞動契約至103年11月30日始終止乙節，顯非可採。
三、爭點三：原告主張被告違反勞動基準法第11條第5款規定於103年11月30日終止勞動契約，有無理由？查兩造既已默示合意於103年7月31日終止勞動契約關係，業如前述，則原告此部分主張，即非可採。
四、爭點四：原告主張依勞動基準法第14條第1項第2、5款規定於103年11月30日終止勞動契約，有無理由？查兩造既已默示合意於103年7月31日終止勞動契約關係，業如前述，則原告此部分主張，亦非可採。
五、爭點五：原告請求被告給付994,622元，有無理由？㈠原告依勞動契約關係，請求被告給付103年8月至103年11月
之薪資24萬元，有無理由？查兩造既已默示合意於103年7月31日終止勞動契約關係，業如前述，則原告請求被告給付103年8月至11月之薪資24萬元，即屬無據，不應准許。
㈡原告類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付預告期
間工資6萬元，有無理由？查兩造間之勞動契約既係由兩造默示合意終止，原告主張類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付預告期間工資6萬元，於法不合，不應准許。
㈢原告依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工
退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費197,500元，有無理由？⒈按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或
第13條但書規定終止勞動契約、或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者為限，此觀勞動基準法第17條、第14條第4項之規定自明。⒉查兩造間之終止勞動契約係出於彼此默示之合意，核與前揭
雇主應發給資遣費之規定不合，故原告請求被告給付資遣費197,500元，不應准許。
㈣原告依承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條
規定，請求擇一判決被告給付81,654元，有無理由？⒈按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號判例意旨參照）。
⒉查兩造既於102年6月21日訂立上開承諾書，而為上開約定，
則被告自應受其拘束，且兩造間之勞動契約亦於103年7月31日終止，則被告依承諾書之約定，自應返還原告81,654元，故原告據此請求被告給付81,654元，自屬有據，應予准許，被告仍以前詞置辯，顯非可採。
⒊又原告尚依勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條規定
請求被告給付上開金額，惟其此部分係選擇訴之合併，而原告依承諾書之約定所為之請求既屬有據，本院自無庸就其餘訴訟標的再予審酌，併此敘明。
㈤原告依民法第529條、第546條規定，請求被告給付103年4月
至103年10月間之差旅費415,468元，有無理由？⒈按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者
，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項亦有明定。
⒉經查：
⑴原告自103年4月1日起至103年7月31日止係受被告指派前往
美國本土、波多黎各出差，而證人張清治亦已預付原告出差旅費美金1萬元予被告乙節，業如前述，則依上開規定，被告就原告於上開期間代墊之出差費用，自應給付。至於原告請求103年8月至10月之出差旅費部分，因此期間兩造間已無勞動契約關係存在，原告復未能舉證證明於此期間被告尚有委任其處理事務，則原告此部分請求，顯非有據，被告自無庸給付。
⑵而原告主張其於103年4月至103年7月有支出差旅費，並已將
單據提供被告審核乙節，業經證人張清治於106年3月15日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷㈡第19頁），並有原告提出之出差明細表、電子郵件、line對話內容在卷可佐（見本院卷㈠第224至229頁、第235至238頁、卷㈡第98頁），堪認屬實。
⑶又原告固主張其於103年4月至103年7月代被告墊付差旅費10
,121.48美元及銀行費用新臺幣2,402.5元（見本院卷㈠第222至229頁）。惟其中原告所支出之手機、手機套、手機線、寵物用品、加油、電話費、超市、租車、生活日用品等費用共計2,198.59美元及銀行費用新臺幣513.5元，被告主張係屬個人開銷，爭執其必要性（見本院卷㈡第90頁背面至第91頁正面），而原告就此部分並未舉證證明確係因工作所必要之支出，是此部分費用自應予扣除，經扣除後原告得請求被告給付之差旅費為7,922.89美元及銀行費用新臺幣1,889元。再依原告所提出之差旅費明細表（見本院卷㈠第224至229頁），顯示上開期間美元對新臺幣匯率多所波動，被告對原告所列匯率異動亦未爭執，則以原告所列最後一筆匯率異動時間即103年7月19日美元對新臺幣匯率1比30.02計算，原告請求被告給付239,734元（計算式：〈7,922.89×30.02〉＋1,889＝239,734，小數點以下4捨5入），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、爭點六：被告依民法第334條規定主張抵銷40萬元，有無理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。
㈡查被告主張原告曾於103年5月11日向被告借款40萬元，並約
定於原告返回臺灣後返還被告，惟原告迄今均未返還乙節，為原告所不爭執，則上開借款既已屆清償期，被告主張以此債權抵銷前揭所負原告之債務321,388元（計算式：81,654＋239,734＝321,388），核與上開規定相符，經抵銷後，原告尚積欠被告78,612元，已無餘額得向被告請求。
七、至於原告尚聲請傳喚證人 李麗欣 、 李宛儒 ，以證明被告有收受上開差旅費單據之原本，惟被告有收受此部分單據乙節，業經本院認定如前，自無調查之必要，應予駁回，併此敘明。
八、從而，原告依勞動契約、勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條、承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條、第529條、第546條規定，及類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付原告994,622元，及其中579,154元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中415,468元自103年11月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
陸、本件訴訟費用額確定如附表所示11,960元，並依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之原告負擔。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年10月6日
民事第二庭法官蘇錦秀附表：訴訟費用計算書┌──┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│項目│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────────┼─────────┼────────┤│1│第一審裁判費│9,250元│原告墊支。│├──┼─────────┼─────────┼────────┤│2│證人楊銓慶、馬長生│1,590元│原告墊支。│││、蘇煜華旅費│││├──┼─────────┼─────────┼────────┤│3│證人李永行、張清治│1,120元│被告墊支。│││旅費│││├──┼─────────┼─────────┴────────┤│總計│本件訴訟費用│11,960元│└──┴─────────┴──────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月6日
書記官林政毅