裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第8號民事判決
裁判日期：民國96年10月09日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上更㈠字第8號上訴人丙○○訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師被上訴人高雄市政府法定代理人乙○訴訟代理人 劉思龍 律師上列當事人間因請求返還土地等事件，對於民國94年6月13日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2580號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於96年9月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴人變更之訴駁回。
第一二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人高雄市政府之法定代理人已變更為乙○，並由乙○聲明承受訴訟（本院卷第22頁），核無不合。應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊係坐落高雄市○○區○○段○○○號及40之24地號2筆土地（下稱系爭土地）所有人，民國（下同）87年5月29日，兩造於研○○○區○○路○○○巷邊4米計劃巷道開闢事宜進行會勘時達成結論：於計劃巷道開闢完竣供通行使用前，同意提供上開2筆土地供小港區公所鋪設AC路面供附近居民通行，該巷道完成後則應無條件同意廢除。嗣於同年6月1日於松金里服務處召開協調會，亦作成：「與會居民代表全部同意由丙○○（上訴人）先行提供系爭2筆土地為便道，由小港區公所先行維修鋪設AC路面，俟東側都市○○巷道開闢完竣通行時，即無條件同意廢除」之結論。
足見兩造已就系爭土地達成使用借貸之合意，被上訴人於90年間系爭高松路170巷巷道開闢完成後，應將所使用之系爭土地2筆返還與伊，詎遭其拒絕，爰依使用借貸及所有物返還請求權之法律關係，求為命被上訴人將坐落於高雄市○○區○○段○○○號上，如原判決附圖（下稱附圖）A部分面積66平方公尺、同段40之24地號上如附圖B部分面積39平方公尺、Ｃ部分面積40平方公尺之土地返還予上訴人。
三、被上訴人則以兩造於87年5月29日之會勘記錄僅能證明上訴人同意提供其所有系爭土地由伊鋪設AC路面俾利公眾通行，故於該地上鋪設AC路面，其目的亦在供公眾通行之用，伊並未向上訴人借用系爭土地，兩造間並不成立使用借貸契約。
又系爭土地在20年前即已成為道路供公眾通行，已有公用地役關係存在，上訴人如欲廢止巷道，應依循公法途徑解決，如因鋪設AC路面致權益受損，亦應循公法途徑請求救濟等語置辯。
四、㈠原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明請求：被上訴人應將坐落於高雄市○○區○○段54地號上，如原判決附圖A部分面積66平方公尺、同段40之24地號上如附圖B部分面積39平方公尺、C部分面積40平方公尺之AC路面除去。被上訴人則請求駁回上訴。㈡上訴人於第二審為訴之變更（聲明之變更），合乎民事訴訟法第446條第
1項但書、第255條第1項第2款規定，本院爰就變更後之新訴裁判。
五、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○號及40之24地號土地係上訴人所有，其中如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，現鋪設ＡＣ路面作為聯○○○區○○路○○○巷道使用，其東側為與其平行之4公尺寬計畫巷道。㈡有關研商「小港高松路170巷」一號邊四米巷道開闢事宜會勘紀錄，會勘日期為87年5月29日，結論為「⑴都市○○○○巷道部分，視財源狀況優先列入89年度先期作業檢討。⑵為附近居民通行需要丙○○君同意提供所有座落機場段54、40之24兩地號先行鋪設AC路面乙節，請小港區公所籌措經費辦理，至於都市○○○○巷道（高松路170巷）開闢完竣供通行使用，應無條件同意廢除乙節訂於6月1日上午10時30分假松金里服務處邀集高松路170巷居民說明協調辦理」。⑶○○○區○○路○○○巷○號邊4米巷道開闢說明協調會」，日期為87年6月
1日，地點為松金里服務處，結論為：「與會居民代表全部同意由丙○○君先行提供所有坐○○○區○○段54、40之24地號2筆土地為便道，由小港區公所先行維修鋪設ＡＣ路面，俟東側都市○○巷道開闢完竣通行時，即無條件同意廢除」。
六、本院判斷：㈠系爭土地是否成立公用地役關係？
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係；而道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係。（大法官會議釋字第
400號解釋理由書意旨參照）。故縱令公眾通行之事實經歷長久時日，然一般人對於該事實確能憶及初始，或依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，該供公眾通行之土地，即難謂成立公用地役關係。
⑵被上訴人抗辯：系爭土地為高雄市○○路通往170巷之通
道，係供該巷居民通行所必要，且系爭土地早為附近居民行走達20年之久，在通行之初，土地所有權人即上訴人並無阻止之情事，系爭土地應成立公用地後關係等語。查，據被上訴人所舉證人甲○○證稱：伊是高雄市○○路○○○巷（下稱170巷）居民，從68年住到現在，有27年之久，系爭土地是170巷居民通往高松路之出入通道，伊從68年居住起至今均供居民通行。丁○○○：證稱伊自70年間結婚後即住在170巷3號，系爭土地是170巷居民通往高松路之通道，目前居民還在使用中。戊○○○證述：伊係17
0巷居民，從65年居住到現在，系爭土地是供170巷居民通往高松路之用，現在尚使用通行中（原審卷第92至96頁、本院卷第92至98頁）及戊○○○復稱：伊在65年搬到現住處房子，是伊先生買的，伊房屋是地主即上訴人與1位賴先生合建的，系爭土地之通道是為了蓋房子舖設的等語（原審卷第96頁）各情，而上訴人亦承認其提供土地與賴姓之人合建房屋，當時私下給人走的路比較窄之事實（本院卷第140頁），顯見系爭土地附近居民對通行系爭土地之事實既能憶及初始及緣由，揆諸前揭說明，系爭土地尚無公用地後關係存在可言。
㈡兩造就系爭土地有無成立使用借貸契約？
上訴人主張依87年5月29日有關研商小港高松路170巷1號邊4米巷道開闢事宜會勘紀錄結論：㈠都市○○○○巷道部分，視財源狀況優先列入89年度先期作業檢討。㈡為附近居民通行需要丙○○君同意提供所有座落機場段54、40之24兩地號先行鋪設AC路面乙節，請小港區公所籌措經費辦理，至於都市○○○○巷道（高松路170巷）開闢完竣供通行使用，應無條件同意廢除乙節訂於6月1日上午10時30分假松金里服務處邀集高松路170巷居民說明協調辦理」。又87年6月1日協調會結論為：「與會居民代表全部同意由丙○○君先行提供所有坐○○○區○○段54、40之24地號2筆土地為便道，由小港區公所先行維修鋪設ＡＣ路面，俟東側都市○○巷道開闢完竣通行時，即無條件同意廢除」（原審卷第14至18頁）。據而主張兩造既出席上開兩次會議，依上開兩會議之結論，兩造自已成立使用借貸契約等語。惟查該會勘及協調會被上訴人係以主管機關身分出席，目的係為協調轄內居民糾紛，被上訴人己身並非係當事人，該會議之結論係拘束與會之居民及上訴人，被上訴人並無與上訴人就系爭土地有使用借貸之合意。至於結論中系爭土地先行舖設AC路面，請小港區公所籌措經費辦理一節，被上訴人係本以行政主管機關，基於上訴人及與會居民之結論，督導下屬小港區公所配合辦理，不能執此認兩造就系爭土地成立使用借貸契約。
㈢上訴人請求將系爭土地上AC路面除去是否有理由？
依93年3月25日修正之高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第3條第2款規定：私設通路經土地所有權人出具土地使用同意書，同意供公眾通行使用者，為該條例所指為該自治條例所稱現有巷道。（本院卷第150-1頁），上訴人在前述會勘及協調會同意提供其所有系爭土地為便道，舖設AC路面，供170巷附近居民通行，雖未另立同意書，但其既因公益之故，而由被上訴人出面協調上訴人及使用該地之該區域內居民，由上訴人與各該居民代表達成上開合意，該記載合意之會議紀錄書面，即屬該自治條例所指土地所有權人出具土地使用同意書之替代文件（即兩者等價）。該會勘及協調會結論指都市○○○○巷道（高松路170巷）開闢完竣供通行時，應「無條件廢除」一語，其意係指要將便道廢止，經被上訴人自認無異（本院卷第140頁）。矧高松路170巷巷道已於90年間開闢完成供通行，為被上訴人所不爭執，上訴人儘應依上開自治條例第7條規定，循行政程序向主管機關申請廢止系爭土地巷道。兩造間既無就系爭土地存有使用借貸之契約關係，被上訴人亦未占有系爭土地，則上訴人依使用借貸及所有物返還請求權之法律關係訴請被上訴人除去系爭土地之AC路面，尚屬無據。其訴為無理由，不應准許。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年10月9日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年10月11日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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